RESPONSABILIDADE
CIVIL NO ERRO MÉDICO
NERI TADEU CAMARA SOUZA
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NERI TADEU CAMARA SOUZA
Graduação em Medicina
Residência em Clínica Médica
Residência em Gastroenterologia
Especialização em Administração Hospitalar
Coronel Médico RR da Brigada Militar
Bacharel em Ciências Jurídicas - Advogado
Área de atuação: DIREITO MÉDICO
PORTO ALEGRE - RS
Tel.: (51) 330.8620
Cel.: (51) 9958.2009
e-mail: resp@pro.via-rs.com.br
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Não sejas muito justo, nem sejas mais
sábio do que é necessário,
para que não percas a razão.
(Eclesiastes 7,17) |
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
 No Brasil, atualmente, vêm
aumentando as demandas jurídicas impetradas por paciente contra os seus médicos. A
legislação empregada tem sido a mesma que a utilizada para os casos de responsabilidade
civil em geral e essa não tem, em nosso Código, um ordenamento preciso, muito menos no
que tange à responsabilidade civil no erro médico. A doutrina tem se notabilizado, salvo
um ou outro autor, por ter um enfoque médico e não jurídico, visto que a abordagem do
assunto ocorreu, num momento inicial, mais por autores médicos do que por juristas.
Nota-se uma mudança nítida nessa tendência, recentemente, embora ainda insuficiente
para se considerar que já exista uma doutrina tradicional sobre o tema. Na
jurisprudência, as discrepâncias ainda são significativas, tanto que, sobre casos
iguais, podem-se esperar decisões judiciais diferentes, reformadas, ou não nas
instâncias superiores.
Dentro desse quadro, será
apresentada uma sistematização da doutrina, situando-a dentro da legislação existente,
convenientemente identificada e, se possível, complementando com a jurisprudência que
já tenha sido definida como majoritária.
Para
tanto, divide-se o presente trabalho em uma parte geral, a qual aborda a responsabilidade
civil no Brasil, objetivando definir os conceitos com que se vai lidar - exprimem a
realidade jurídica nacional - em termos de responsabilidade civil.
A
seguir, é abordado, especificamente, o tema do trabalho, ou seja, a responsabilidade
civil no erro médico, nos aspectos peculiares da culpa desse profissional, a natureza
contratual e extracontratual, sua responsabilidade civil por fato de terceiro e por fato
da coisa, bem como a liquidação do dano, quando se caracterizar um erro médico.
Na
conclusão, à luz do que for explanado, será feita uma síntese sobre os conceitos
gerais, através dos quais, atualmente, a responsabilidade civil no erro médico se insere
no ordenamento jurídico nacional.
1 RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL
1.1 Introdução
Inicia-se
pelo histórico, necessário para, partindo de uma visão universal da responsabilidade
civil, situar a mesma dentro da realidade nacional, até porque sua evolução se insere
dentro do desenvolvimento do país como sociedade.
A
seguir, conceitua-se a responsabilidade civil, demonstrando o que diferentes doutrinadores
consideram ser a responsabilidade civil, juridicamente falando.
A
mesma responsabilidade civil é avaliada após, em seus aspectos gerais, tecendo-se, pois,
considerações, de interesse doutrinário.
Definem-se,
por fim, as características das responsabilidades subjetiva e objetiva, porque ambas são
indispensáveis para a compreensão do tema aqui abordado, imprescindíveis para o
entendimento da responsabilização civil.
1.2 Histórico
Nas
Ordenações do Reino, o direito romano era mandado aplicar como subsidiário ao direito
pátrio, ditado pelo artigo 2° da chamada Lei da Boa Razão (Lei de 18 de agosto
de 1769), que dizia "que o direito romano servisse de subsídio, nos casos
omissos, não por autoridade própria, que não tinha, mas por serem muitas as suas
disposições fundadas na boa razão". Essa foi a primeira fase do direito
positivo brasileiro no que tange à responsabilidade civil.
A
seguir, houve com o Código Criminal de 1830, o início da segunda fase, começando a se
delinear, com o instituto da "satisfação", uma concepção do que seja
ressarcimento. Sobre isso diz José de Aguiar Dias 1 que
estas regras, atualmente, seriam, para os tribunais nacionais, "orientação
segura para apreciar os casos de responsabilidade civil".
Uma
próxima fase, a terceira, tem início pela genialidade de Teixeira de Freitas, o qual
não concordava que a responsabilidade civil estivesse ligada à responsabilidade
criminal. Ele observava, em seus escritos, que o ressarcimento do prejuízo ocasionado
pelo delito passava a ser abordado como competência da legislação civil. Isso ocorria,
segundo ele, em conseqüência da Lei de 3 de dezembro de 1841 ter derrogado o Código
Criminal, tendo revogado-lhe o art. 31 e o § 5° do art. 269 do Código de Processo.
Nessa mesma época, portanto, o instituto da responsabilidade civil se consolida como
independente da responsabilidade criminal, passando, também, a se fundamentar no conceito
de culpa, desenvolvendo-se a teoria da responsabilidade indireta, sendo admitida a
presunção de culpa no dano causado por coisas inanimadas. Desenvolve-se, na mesma
época, o princípio da responsabilidade dos funcionários públicos.
Dessas
idéias e do Código Civil da França o Código Civil Brasileiro de 1916 não deixou de
sofrer influência em sua elaboração. Nele, a teoria da culpa ficou consagrada no
art. 159 2, mesmo que tenha estabelecido casos
específicos de responsabilidade sem culpa.
1.3 Conceito
O
conceito de responsabilidade civil é bastante debatido na atualidade. Mas algo pode ser
afirmado com certeza, usando as palavras de Pontes de Miranda 3:
"Quando fazemos o que não temos o direito de fazer, certo é que cometemos ato
lesivo, pois que diminuímos, contra a vontade de alguém, o ativo dos seus direitos, ou
lhe elevamos o passivo das obrigações, o que é genericamente o mesmo". E diz
mais, sobre isso, Pontes de Miranda 4: "O que se
induz da observação dos fatos é que em todas as sociedades o que se tem por ofensa não
deve ficar sem satisfação, sem ressarcimento".
Pode
haver a responsabilidade tanto no plano jurídico como no plano moral. No plano jurídico,
pode ocorrer a responsabilidade jurídica na área penal e na área civil. A
responsabilidade jurídica vai emergir quando se der um prejuízo. A reação a esse
prejuízo se dá na área penal ou na área civil, conforme o ofendido, titular do direito
violado, seja a sociedade ou um indivíduo. No caso de ser a sociedade, a responsabilidade
será penal; caso seja um indivíduo, o ofendido, a responsabilidade será civil.
Eis,
abordando o tema, a visão de Pontes de Miranda 5:
"Há
fatos que são, no direito penal, delitos, sem o serem no direito civil. Exemplo: a
tentativa de assassínio, que constitui crime, mas a que falta o elemento dano para compor
a figura do delito civil. Em geral, as contravenções de polícia. A lei civil, a que
incumbe restaurar, individualmente (segundo o sistema de direito até agora adotado em
linhas gerais, que é o do individualismo jurídico), as situações jurídicas é, pois,
reparar danos, somente se preocupa com os danos que se realizaram, com o que efetivamente
sucedeu. Não assim o direito penal, a que interessa o próprio dano possível, pois à
sua missão social deve caber a vigilância da ordem social".
Em seu livro
"Responsabilidade Civil dos Médicos", Jerônimo Romanello Neto 6 diz:
"A reparação civil serve, e deve
servir para reintegrar o prejudicado na sua situação patrimonial anterior, em razão do
prejuízo experimentado. A reparação penal restitui a ordem social ao estado anterior do
ilícito praticado. A responsabilidade civil tende à reparação, a responsabilidade
penal tende à punição".
O dever jurídico da
responsabilidade pode basear-se em contrato, fato ou omissão, advindo, assim, tanto da
convenção como da norma jurídica. Pode, pois, a responsabilidade civil, singelamente,
definir-se como a obrigação de reparar o prejuízo causado a alguém. A responsabilidade
civil visa à reparação amparada no princípio naeminem laedere. É didática a
explicação de Maria Helena Diniz 7:
"O
vocábulo ‘responsabilidade’ é oriundo do verbo latino respondere, designando o
fato de ter alguém se constituído garantidor de algo. Tal termo contém, portanto, a
raiz latina spondeo, fórmula pela qual se vinculava, no direito romano, o devedor dos
contratos verbais".
Pode-se complementar com o
ensinamento de Irineu Antônio Pedrotti 8:
"Na
acepção jurídica responsabilidade corresponde ao dever de responder (do latim
respondere) pelos atos próprios e de terceiros, sob proteção legal, e de reparar os
danos que forem causados".
"Na
acepção jurídica responsabilidade corresponde ao dever de responder (do latim
respondere) pelos atos próprios e de terceiros, sob proteção legal, e de reparar os
danos que forem causados".
Isso exposto muito ajuda no
entendimento e conceituação do que é a responsabilidade civil. A mesma Maria Helena
Diniz 9 define:
"A
responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano
moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por
pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição
legal".
Portanto, havendo um dano,
prejuízo, há de ser responsabilizado o causador do mesmo, para que indenize o lesado.
Assim, se, por um lado, encontra dificuldade a doutrina para conceituar responsabilidade
civil, por outro lado é fácil o entendimento das conseqüências práticas que a mesma
faz surgir nas relações sociais. Surge para a pessoa física e jurídica o dever de
reparar os danos que causar a outrem.
Bastante
felizes foram Antônio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira de Souza 10 que, em seu livro, ao abordarem o conceito de
responsabilidade civil, dizem: "Em estreita síntese, a responsabilidade civil é
o fenômeno jurídico que tem o seu nascimento sempre que houver violação de um dever
jurídico preexistente, e dessa violação resultar um certo dano a outrem".
Não
se pode, ao falar de responsabilidade civil, deixar de mencionar que René Savatier 11 considera-a como a obrigação que se impõe a certa
pessoa de reparar o dano que porventura cause a outrem, por um fato próprio, por fato de
outras pessoas ou coisas que lhe sejam dependentes.
1.4 Considerações Gerais
Nos
diversos ordenamentos jurídicos, em nível internacional, não é homogênea a postura
frente à responsabilidade civil. Antônio Lindbergh C. Montenegro 12 em sua obra de responsabilidade civil alerta que:
"No
estágio atual do direito a responsabilidade civil apresenta tendências diversas de
acordo com o desenvolvimento cultural e social dos povos. Nos países do primeiro mundo,
assim considerados aqueles de economia forte, verifica-se o fenômeno da diminuição do
campo da responsabilidade, com o conseqüente agigantamento de órgãos coletivos de
reparação e dos seguros sociais e voluntários. Nos países decadentes, ao contrário,
dilata-se a área da responsabilidade civil, mercê de uma legislação demagógica e
eleitoreira que, a despeito de proteger as vítimas, entrava o desenvolvimento
empresarial, principalmente da pequena empresa".
Hans Kelsen 13 ajuda a entender responsabilidade civil dizendo que o
indivíduo é obrigado a não causar a outrem qualquer prejuízo com sua conduta mas, no
caso de, com essa causar a outrem um dano, tem que indenizar esse prejuízo. Na sua
concepção, há dois deveres: como um dever principal – não causar prejuízo
e como dever subsidiário – ressarcir os prejuízos causados. Portanto, o
dever de ressarcir prejuízos não é uma sanção, mas toma o lugar do dever principal
violado, o de não causar prejuízo a outrem. A indenização compulsória do dano
surgirá quando o dever de ressarci-lo espontaneamente não for cumprido, sendo imposta,
como sanção, através do órgão aplicador do Direito.
Diz o
Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1518, que o causador do dano – ofensa ou
violação de direito alheio – responde com os seus bens pela reparação do
prejuízo causado.
É
também nele que vem inserta, em seu artigo 159, a noção de responsabilidade civil
adotada em nosso ordenamento: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado
a reparar o dano."
Filiou-se,
pois o Código Civil à teoria de que a responsabilidade civil surgirá a partir da
constatação de culpa, atingindo a todos que de uma maneira ou outra estejam vinculados
ao prejuízo – dano causado. Admite o Código Civil a responsabilidade sem culpa
apenas em questões restritas, raras e especialíssimas.
A
avaliação da responsabilidade, bem como a verificação da culpa, são reguladas pelo
estatuído no Código Civil Brasileiro, nos artigos 1.518 a 1532 e 1.537 a 1.553.
A
obrigação de indenizar surgirá no momento da ocorrência de três pressupostos:
1 – do dano – prejuízo;
2 – o ato ilícito, ou o risco – dependendo da lei exigir ou não a culpa do
agente;
3 – o nexo causal entre os dois pressupostos anteriores.
Outro
artigo de relevância do Código Civil pátrio é o de número 1056 ("Não
cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o
devedor por perdas e danos") no regramento dos efeitos da responsabilidade civil.
O
fundamento principal da responsabilidade civil está na culpa. Essa, no entanto, tem se
mostrado insuficiente para cobrir toda a variedade de prejuízos indenizáveis.
Atualmente, os juristas estão convencidos de que a responsabilidade civil construída
sobre o conceito de culpa já não satisfaz. Como bem nota Caio Mário da Silva Pereira 14 :
"Numa já
previsível reforma legislativa, é de antever entre nós que além do ressarcimento
fundado no procedimento antijurídico do agente, a ordem jurídica assentará os
lineamentos de uma doutrina que comporte hipótese várias de responsabilidade a que é
estranha a culpa do agente. E, na verdade, o Projeto do Código de Obrigações consignou
duplo fundamento ao princípio da responsabilidade: a culpa, o risco objetivamente
considerados. O Projeto de Código Civil de 1975, aprovado pela Câmara dos Deputados em
1984, abrigou a solução que preconizamos".
"Numa já
previsível reforma legislativa, é de antever entre nós que além do ressarcimento
fundado no procedimento antijurídico do agente, a ordem jurídica assentará os
lineamentos de uma doutrina que comporte hipótese várias de responsabilidade a que é
estranha a culpa do agente. E, na verdade, o Projeto do Código de Obrigações consignou
duplo fundamento ao princípio da responsabilidade: a culpa, o risco objetivamente
considerados. O Projeto de Código Civil de 1975, aprovado pela Câmara dos Deputados em
1984, abrigou a solução que preconizamos".
1.5 Teoria Subjetiva da Responsabilidade
Civil
Nesta teoria a
responsabilidade civil está embasada, em todos os casos, na presença certa de culpa por
parte do agente do ato que causou o dano. Chama-se de subjetiva em virtude de estar
caracterizada na pessoa um aspecto volitivo interno, ou, pelo menos, revelar-se, mesmo de
uma maneira tênue, uma conduta antijurídica. O agente do prejuízo quer o resultado
danoso ou assume o risco de que ele ocorra, ou ainda atua com imprudência, negligência
ou imperícia. Ocorreria, no primeiro caso, dolo e no segundo caso, culpa. A legislação
admite-os, na prática, como equivalentes, com o nome comum de culpa.
A
conduta do agente responsável pelo dano estaria sempre viciada pela culpa. Está, assim,
esse agente obrigado a ressarcir o prejuízo quando seus atos ou fatos sejam lesivos a
direito ou interesse alheio, desde que possa ser considerado culposo – com culpa - o
seu modo de agir.
Como
ensina Oscar Ivan Prux 15 :
"A
importância da culpa vem desde tempos remotos, sendo amparada na noção de que ninguém
deve ser punido se não demonstrado que quis o dano (caso de dolo) ou que, por sua ação
omissiva ou comissiva, deu ensejo a ele".
A teoria subjetiva fundamenta a
responsabilidade, pois, na culpa que, uma vez provada, ou em certos casos presumida, dá
ensejo a uma indenização, encontrando respaldo, especialmente, no art. 159 do Código
Civil Brasileiro. A essa teoria filiou-se o Código Civil pátrio. Por esse motivo, a
princípio, a responsabilidade civil surgirá da comprovação de culpa, incidindo em
todos aqueles que, de um ou outro modo, estejam ligados ao prejuízo causado.
Sobre
isso acentua Caio Mário da Silva Pereira 16 :
"No
desenvolvimento da noção genérica de responsabilidade civil, em todos os tempos,
sobressai o dever de reparar o dano causado. Vige, ao propósito, pacificidade exemplar.
Onde surge a divergência, originando as correntes que dividem os
autores, é na fundamentação do dever ressarcitório, dando lugar à teoria da culpa ou
responsabilidade subjetiva.
A essência da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente, na pesquisa
ou indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima.
Assim procedendo, não considera apto a gerar o efeito ressarcitório um fato humano
qualquer. Somente será gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem
jurídica reveste de certos requisitos ou de certas características.
Assim considerando, a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da
obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou
simplesmente a sua culpa, abrangendo no seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do
agente".
A culpa em um dado episódio
danoso pode ser do lesante, do lesado, ou de ambos – lesante e lesado. Se houve uma
parcela de culpa de cada um na ocorrência do prejuízo, pela teoria subjetiva aplicada ao
caso, será atribuído proporcionalmente o ônus da recomposição, na medida exata da
contribuição de cada um no resultado final danoso.
1.6 Teoria Objetiva da Responsabilidade
Civil
A
existência fática do dano, sem indagar a existência de culpa, como acontece na teoria
subjetiva, é a característica da responsabilidade objetiva. Ou seja, não é necessária
a presença da culpa a estabelecer o nexo causal entre a conduta do agente e o prejuízo
por ele causado. O agente responsável por um ato lesivo, que colocar em risco algum bem
jurídico de outrem, através desse ato, será, pois, considerado o elemento gerador de um
dever de indenizar o dano que, porventura, causar ao lesado. Torna-se necessário, apenas,
um nexo causal entre o ato do agente e o dano causado ao lesado. Em essência essa teoria
está vinculada à idéia do risco – quem provoca uma lesão ao valor alheio é,
ipso
facto, responsável pelo ressarcimento do lesado. Essa obrigação pela recomposição
do prejuízo independerá da verificação – comprovação – de culpa na conduta
do agente lesante. A culpa é presumida pela legislação ou simplesmente é dispensada a
sua comprovação. É suficiente ter ocorrido o dano e sua associação à conduta que o
causou, para haver a responsabilidade. Portanto, a responsabilidade objetiva se
caracteriza por ser independente da presença de culpa, no agir do que ocasionou a lesão,
mas não prescinde da presença dos demais elementos da responsabilidade civil. Tem que
haver nexo causal adequado entre a atividade do que causou o dano e a lesão. Essa teoria
é conhecida como responsabilidade sem culpa. No Código Civil nacional, a
excepcionalidade da presença da teoria objetiva é evidente. Como exemplo típico aparece
a responsabilidade que cabe aos patrões e comitentes em caso de atos praticados por seus
empregados e prepostos, que está expressa no Código Civil, em seu artigo 1521, inciso
III: "São também responsáveis pela reparação civil: III – o patrão, amo
ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que
lhes competir, ou por ocasião dele (art. 1.522);".
Sobre
isso é conveniente transcrever o que dizem Antônio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira
Souza 17 :
"Importantíssimo
que se tenha em mente, portanto, que a responsabilidade objetiva coexiste com a subjetiva,
e que, não obstante a responsabilidade com culpa subsistir como regra geral, a
responsabilidade objetiva vem crescendo no seio da sociedade moderna, em vários países
do mundo, sendo que no ordenamento pátrio, encontra-se prevista em várias legislações
especiais".
Enfim, vale mencionar, também,
o que, sobre a responsabilidade objetiva, diz Antônio Lindbergh Montenegro 18 : "Na segunda hipótese, a responsabilidade
(objetiva) se assenta na implantação de um determinado risco da coisa ou da empresa, em
razão de um prejuízo injusto causado a outrem".
Por
isso, a responsabilidade objetiva também é denominada responsabilidade pelo risco
(teoria do risco). Sobre a teoria objetiva da responsabilidade civil, conclui-se com o
didático – e sistemático - esclarecimento do mesmo Antonio Lindbergh Montenegro 19 :
"Há
também os que preferem estabelecer distinção entre responsabilidade objetiva,
responsabilidade pelo risco, responsabilidade sem culpa.
Na responsabilidade objetiva o fundamento da indenização decorreria da existência de
um evento lesivo ligado ao agente por um nexo de causalidade.
A responsabilidade pelo risco teria o seu suporte em um risco específico, de perigo
geral, produzido pela atividade do homem, de tal sorte que incidiriam a em seu campo de
ação tão somente os riscos imprevisíveis ou excepcionais.
Para minimizar questões mais de ordem bizantina do que técnico-jurídica, a doutrina
passou a empregar o termo responsabilidade sem culpa para abarcar todas as hipóteses que
escapassem da órbita da responsabilidade subjetiva".
1.7 Considerações Finais
O que se nota, em momentos
distintos, no Brasil, é que houve uma modificação gradativa, ficando a responsabilidade
civil, progressivamente, bem individualizada, indo de uma indefinição quanto a sua
autonomia dentro do ordenamento jurídico nacional para uma posição isolada da
responsabilidade penal. E, sempre espelhando-se, bastante, na responsabilidade civil, como
encarada no sistema jurídico francês, definiu-se bem a distinção entre
responsabilidade civil subjetiva e objetiva. No Código brasileiro instalou-se, regra
geral, a responsabilidade subjetiva – pela culpa - mas havendo legislações
especiais com uso, na responsabilização do agente, da responsabilidade objetiva. Um bom
exemplo é o Código de Defesa do Consumidor, que admite a responsabilização subjetiva,
exigindo a averiguação da culpa dos profissionais liberais, vigendo, integralmente,
porém, em relação aos demais fornecedores de produtos e serviços a responsabilidade
objetiva nas relações de consumo.
2 RESPONSABILIDADE
CIVIL NO ERRO MÉDICO
2.1 Introdução
A abordagem do tema erro
médico, visando a uma sistematização no raciocínio se dará partindo do geral,
antecedido por um breve histórico do erro médico, ou seja, expondo inicialmente como se
caracteriza, conceitualmente, dentro dos conceitos jurídicos, a existência de conduta
irregular do médico que faz nascer o dever de indenizar ao paciente que sofrer prejuízo.
A necessidade da presença de culpa, no proceder do profissional médico, será objeto de
avaliação.
Após,
serão analisadas as características negociais da relação médico-paciente, através da
demonstração dos aspectos contratuais e extracontratuais, porventura existentes nesta
relação jurídica.
Devido
às peculiaridades do trabalho médico abordam-se também suas ligações com terceiros e
coisas, nos aspectos de responsabilidade civil, face ao ordenamento jurídico.
Por
fim, serão alvo de análise aspectos da liquidação do dano no erro médico.
2.2 Histórico do Erro Médico
É
lícito, por esclarecedor, iniciar-se pelo que dizem Delton Croce e Delton Croce Júnior 20 :
"É assaz
difícil convictamente falar que, nos primórdios da humanidade, no que pertine ao castigo
da imprudência médica, existiam preceitos que regulavam de modo específico o dano, a
lesão e o homicídio culposo, como forma de vingança privada, primitiva, selvagem, de
reação contra o prejuízo sofrido, pois dominava então o materialismo no Direito, com a
proclamação do princípio geral do castigo como conseqüência imediata do dano".
Também são os mesmos autores
que dizem que, em seguida , começaram os povos da antigüidade a elaborar legislação
que regrasse a conduta profissional da atividade médica. Assim, o Código de Hamurabi
(1686 – 1750 a.C.) –elaborado pelo rei da Babilônia – em cujo art. 218
está a lei do Talião que previa penas severas como amputação das mãos, entre outras,
aos cirurgiões que não tivessem sucesso nos seus procedimentos. Igualmente, tinham os
cirurgiões punição prevista no Código de Ur-Nammu (2111 – 2084 a.C.) – em
seu artigo 625 referia-se à responsabilidade do médico - no Código de Manu, da Índia,
com data incerta de promulgação, mas calculada aproximadamente entre os anos 1300 e 800
a.C. , no Cho-King dos chineses, na Lei de Zoroastro, sendo econômica a penalização. O
Talmude implantou a multa, prisão e imposição de castigos físicos. No Egito, ao lado
da elevada posição que desfrutavam, os médicos tinham um livro com regras estabelecidas
para seu exercício profissional. Se não as observassem eram punidos com a morte. A Lei
Aquilia,
entre os romanos obrigava o médico a indenizar se um escravo morria sob seus cuidados;
também o médico que agisse com imperícia ou negligência era exilado ou deportado.
Persistiram na Idade Média as pesadas sanções aos médicos. No início do século XIX,
o Código Civil Francês introduziu a regulamentação dos atos humanos prejudiciais a
outrem. A obrigação de indenizar passou a ser conseqüência de qualquer ato humano,
quando causasse dano e, por analogia, os médicos passaram a ser incriminados por sua
imprudência ou negligência. Em 1829, a Academia de Paris proclamou a exclusiva
responsabilidade moral e não econômica, quase extinguindo a necessidade do médico
indenizar os seus erros – salvo erro grosseiro e inescusável. Isso não durou muito
e em 20 de maio de 1836, na França, a jurisprudência sobre responsabilidade médica
tornou-se palpável através do aresto de André Marie Jean-Jacques Dupin,
Procurador-Geral da Câmara Civil da Corte de Cassação de Paris, que estabeleceu bem a
necessidade de se submeter à apreciação judicial a possibilidade do erro médico e
afirmava: "Cada profissão encerra em seu seio, homens dos quais ela se orgulha e
outros que ela renega".
2.3 Teoria da Culpa no Erro Médico
Tem-se
que concordar com o que diz Hildegard Taggesell Giostri 21,
em seu livro Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada pois, fora de
dúvida, a responsabilidade no erro médico segue os mesmos ditames gerais da
responsabilidade civil genérica, ou seja, é obrigação de quem, consciente e capaz,
praticar uma conduta, de maneira livre, com intenção de fazê-lo ou com simples culpa,
ressarcir obrigatoriamente os prejuízos decorrentes do seu ato.
Mas,
em se tratando de responsabilidade civil no erro médico é indispensável uma prova
inequívoca de que houve culpa no proceder do médico. É atribuição do paciente (autor,
vítima) fazer prova de que o profissional médico laborou com culpa. Isso porque o
Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1545 22 (e art.
159 do mesmo Código), adotou a teoria subjetiva – teoria da culpa - que depende da
presença de culpa no agir do agente causador do dano, no caso, o médico. Daí a
definição de erro médico dada por Júlio Cezar Meirelles Gomes e Genival Veloso França
em sua obra "Erro Médico" 23 :
"Erro Médico é a conduta
profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano
à vida ou à saúde de outrem, caracterizada por imperícia, imprudência ou
negligência".
A imperícia, a imprudência ou
a negligência, estando presentes em um ato médico que cause dano a um paciente,
caracterizam a presença de culpa. Mas essa culpa tem que ser provada pelo paciente, é
seu o ônus da prova. Como diz Miguel Kfouri Neto 24 : "Segundo
a teoria subjetiva, esposada pelo nosso Código Civil especialmente em seus arts. 159 e
1.545, à vítima incumbe provar o dolo ou culpa stricto sensu do agente, para obter a
reparação do dano". Sobre isso, é conveniente acrescentar o que diz A.
Siqueira Montalvão 25 : "Para a
caracterização da culpa médica, basta a simples voluntariedade de conduta, sendo
portanto a intenção desnecessária, pois, a culpa ainda que levíssima obriga a se
indenizar". Mesmo que, em se tratando de vida humana, não se admita culpa "pequena
ou levíssima", sem a prova desse elemento subjetivo da responsabilidade civil, a
culpa, tudo há de ser debitado ao infortúnio.
Nesse
sentido também comenta Vera Maria Jacob de Fradera 26 :
"A
consideração da natureza da responsabilidade médica como contratual não tem como
efeito tornar presumível a culpa. É ao paciente, ou, se for o caso, a seus familiares
que incumbe demonstrar a inexecução da obrigação, por parte do profissional. Provada a
culpa do profissional com relação aos cuidados dispensados ao doente, será aquele
constrangido à reparação do dano causado".
Em acórdão, do qual a ementa
vai abaixo transcrita, evidencia-se a necessidade da demonstração, via de regra, da
culpa na conduta do profissional em casos de erro médico:
"RESPONSABILIDADE
CIVIL. DANO ESTÉTICO. ERRO MÉDICO NÃO-CONFIGURADO. O tratamento ministrado a paciente
sendo o adequado à moléstia apresentada, submetido com as cautelas recomendadas e não
havendo prova de ter o profissional da medicina se equivocado, por imprudência,
negligência ou imperícia, ao ministrá-lo, não há como pretender a obrigação de
indenizar, porque não configurado comportamento culposo que implique responsabilidade
civil. Recurso improvido". 27
Essa culpa, emergindo do artigo
1545 do Código Civil pátrio que abraçou a teoria da culpa, no que se refere a médicos,
consiste num agir ou não agir consciente, voltado à busca de um resultado determinado
(é um querer deliberadamente realizar certa conduta) ou quando a imprudência, imperícia
ou negligência estiverem presentes nos atos desses profissionais. A negligência, do
latim neglegentia (de neglegera) tem característica omissiva – é um
ato de omissão aos deveres que um caso exigir – seria uma abstenção do
comportamento indicado para aquela situação – um não agir (inação, inércia,
indolência, preguiça psíquica); a imprudência, do latim imprudentia, tem
característica comissiva – é um ato precipitado, intempestivo, irrefletido –
seria um agir sem a cautela necessária no caso; a imperícia, do latim imperitia
(de imperitus), se caracteriza por um agir sem conhecimentos técnicos suficientes
ou com má aplicação dos conhecimentos que possuir – seria uma falta de maestria na
profissão – é um agir incompetente, inábil. Uma dessas formas de culpa deve estar
no agir do médico, em caso de erro, como diz o acórdão 28
: "Para efeito de responsabilização por erro médico, é cediço que a culpa, em
uma de suas formas tradicionais, há que ficar devidamente comprovada".
Ensina
Miguel Kfouri Neto 29 :
"Não é
propriamente o erro de diagnóstico que incumbe ao juiz examinar, mas sim se o médico
teve culpa no modo pelo qual procedeu ao diagnóstico, se recorreu ou não, a todos os
meios a seu alcance para a investigação do mal, desde as preliminares auscultações
até os exames radiológicos e laboratoriais – tão desenvolvidos em nossos dias, mas
nem sempre ao alcance de todos os profissionais – bem como se à doença
diagnosticada foram aplicados os remédios e tratamentos indicados pela ciência e pela
prática".
É o que acontece no erro
profissional, pois sendo o erro, intrínseco às insuficiências da profissão médica e
às características do ser humano, como paciente, o erro existe e acontecerá. Nesse caso
não pode a culpa pelo mesmo ser imputada ao médico. É escusável tal erro – e
invencível. Há que se diferençar entre um erro que resulte de algo imprevisível, tendo
o médico, cônscio de seus deveres, atuado com as precauções devidas, dentro do
razoável para as circunstâncias, que pode-se chamar de erro honesto, daquele erro que
vem acompanhado da culpa – erro culposo - resultando em lesão aos direitos do
paciente, que teriam sido evitados com uma atitude profissional competente, ou seja, não
caracterizada pelo agir com imprudência, negligência ou imperícia.
Compete
ao juiz, pois, verificar se houve culpa e, sobre isso, é conveniente lembrar o que diz,
em seu livro, Suzana Lisbôa Lumertz 30 : "Não
é preciso que a culpa do médico seja grave: basta que seja certa". Tem que
haver certeza na presença de culpa, no agir do médico como, também, assevera o
acórdão 31 : "A atribuição de
responsabilidade e condenação por erro médico exige elementos objetivos e seguros e
não meras possibilidades ou conjecturas de que males que surgem após a intervenção
médica sejam frutos dessa intervenção".
Esse
agir culposo do médico necessita do nexo causal, ou seja, deve ser o causador do dano ao
paciente. Assim, tem-se os três pressupostos da responsabilidade civil, no caso, do
médico, o ato lesivo (culposo), o dano e o nexo causal.
Esses, quando ocorrem juntos, geram a obrigação de indenizar. Na falta de um deles, no
caso o nexo causal, não há porque haver indenização, como bem ilustra o acórdão em
sua ementa:
"APELAÇÃO.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A AÇÃO DO MÉDICO E
O RESULTADO. Ausente o nexo causal entre a ação e o resultado, resta afastada a
responsabilidade civil do médico. Apelo desprovido". 32
Também nesse sentido há o
acórdão 33 : "Entendo, assim, não ter agido
com culpa o demandado em qualquer de suas formas. O nexo causal está ausente".
A
teoria da res ipsa loquitur, ou in re ipsa ou "de que a coisa fala
por si mesma" é aplicada quando ocorre prejuízo, por fatos que não causariam
dano, a não ser que o agente lesante tenha obrado com culpa (qualquer forma). Nesses
casos o juiz – diante da evidência de erro médico (podendo até mesmo serem
dispensados os peritos) – chega à ilação e admite a culpa do profissional, como
uma evidência circunstancial, de que tal fato não teria acontecido sem a culpa do
médico. Isso ocorre, por exemplo, em caso de morte do doente ou amputação de um membro.
Há, assim, presunção de culpa contra o médico, conforme o seguinte acórdão:
"APELAÇÃO
CÍVEL. RESPONSABILIDADE MÉDICA. OFTALMOLOGISTA. CIRURGIA ELETIVA DE CORREÇÃO DE
MIOPIA. SUBSEQÜENTE PERDA DA VISÃO. APLICAÇÃO DA DOUTRINA DA CULPA IN RE IPSA. DANOS
MATERIAIS E MORAIS. Merece ser acolhida pretensão de indenização (por gastos médicos e
de terapia psicológica) e de reparação (por dano moral) de quem submetendo-se a
cirurgia de eleição, para correção de deficiência em um dos olhos, vem a obter, como
resultado, a perda de visão. Ainda que se não flagre aí uma obrigação de resultado,
inegavelmente dessa se aproxima a denominada cirurgia funcional, merecendo ser
responsabilizado o médico que, por razões insuficientemente comprovadas, não só não
logra êxito - que não lhe era exigido - mas termina por deixar o paciente em situação
extremamente pior do que se encontrava antecedentemente, pois sem visão justamente no
olho operado. Merece prestígio, em casos que tais, a doutrina da culpa in re ipsa, na
medida em que o sistema de responsabilidade civil do médico é o da responsabilidade
subjetiva (art. 1545 do Código Civil)". 34
Também tem por objeto a
avaliação da culpa a teoria da "perda de uma chance" (perte d’une
chance 35 ). Admite-se, nessa teoria, que a
culpa do médico tenha comprometido as possibilidades de viver do paciente ou a sua
integridade. O juiz não precisa estar convencido de que o prejuízo – lesão –
ao paciente foi causado por culpa do médico, pois, segundo essa teoria, é necessário
apenas a dúvida de que isso aconteceu por culpa do médico. Há, assim, aqui também,
presunção de culpa contra o médico. Os tribunais aceitam o nexo causal existente entre
dano e culpa, pois ela se constitui no fato de não ter dado o médico todas as
oportunidades ao paciente. O doente não teve todas as chances a que tinha direito de se
recuperar. A referida teoria tem sua aplicação, em nossos Tribunais, bem demonstrada
através da transcrição da ementa de acórdão que tem por relator conhecido jurista
gaúcho:
"Responsabilidade
civil. Falha do atendimento hospitalar. Paciente portador de pneumonia bilateral.
Tratamento domiciliar ao invés de hospitalar. Perda de uma chance. É responsável pelos
danos, patrimoniais e morais, derivados da morte do paciente, o hospital, por ato de
médico de seu corpo clínico que, após ter diagnosticado pneumonia dupla, recomenda
tratamento domiciliar ao paciente, ao invés de interná-lo, pois, deste modo, privou-o da
chance (perte d’une chance) de tratamento hospitalar, que talvez o tivesse salvo. 2.
Apelação provida. voto vencido". 36
A teoria da culpa nem sempre é
conveniente na abordagem do médico em sua atividade como profissional liberal, conforme
nos explana Oscar Ivan Prux: 37
"A teoria
da culpa não é adequada para ser aplicada em todos os casos de responsabilidade civil de
ordem pessoal dos profissionais liberais. Nas obrigações "de resultado", ela
se revela inadequada e, nas agressões aos direitos dos consumidores que são perpetradas
através de condutas e práticas de mercado (na oferta, na propaganda enganosa, na
cobrança de dívidas, no uso de práticas e cláusulas abusivas, etc.) ela se revela
além de inadequada, quase impertinente.
Exemplo: por dispositivo expresso do Código de Defesa do Consumidor (art. 38), havendo
publicidade/propaganda que seja enganosa, quem tem de provar a veracidade da mesma é o
fornecedor, logo a teoria subjetiva fundada na demonstração antecipada da culpa por
parte de quem acusa, revela-se, nesse caso, ser totalmente inadequada até
impertinente".
No Projeto atual de Código
Civil Brasileiro, a teoria da culpa é mantida. Nota-se porém, a supressão do art. 1545
do Código Civil Brasileiro vigente 38 , tendo a
responsabilidade civil no erro médico, nesse Projeto, seu regramento englobado na
legislação geral da responsabilidade civil. Nele os artigos que tratam deste assunto
são: arts. 929 a 945, que regram a obrigação de indenizar e os arts. 946 a 956, os
quais tratam da indenização nos casos de responsabilidade civil. O Senado Federal, ao
analisar o projeto, no parecer de n° 842, de 1997, esquematizou o tema da seguinte
maneira: "Parte Especial Livro I - Do Direito das Obrigações, Capítulo I –
Da Obrigação de Indenizar, arts. 926 a 942 e Capítulo II – Da Indenização, arts.
943 a 953".
Nota-se,
pela leitura do Projeto, uma preocupação em aumentar a amplitude do conceito de dano
– prejuízo – abrangendo também o dano moral. O vocábulo dano,
etimologicamente, vem de demere que significa tirar, apoucar, diminuir. Assim,
classicamente, seria como uma diminuição do patrimônio, tanto do ponto de vista
material, como do ponto de vista moral.
Para
satisfação do dano, na responsabilização do profissional médico na área civil, tem
que ser feita prova da sua culpa. Mas há necessidade de lesão, pelo ato médico –
nexo de causalidade - a um bem jurídico, contrariando assim o princípio: neminem
laedere. As provas têm a função de fazer emergir esse liame. Tem que haver
relação de causa e efeito entre o agir do médico e o dano verificado. Pelo Código
Civil pátrio, somente os danos diretos e efetivos são passíveis de serem ressarcidos
pelo causador do damnum. É necessária uma conduta com culpa em sentido estrito
– e a previsibilidade (evitabilidade do procedimento antijurídico) constitui o ponto
nuclear da culpa - sendo com esse proceder violada uma norma com um conseqüente resultado
lesivo. Não havendo damnum, não haverá lugar para configuração de delito,
salvo se a conduta do médico, por si só, já é prevista como fato punível. Caso
contrário, para se configurar o delito precisa acontecer a transgressão ao dever de, na
vida de relação, evitar danos a interesses e bens alheios. O agir com imperícia,
imprudência ou negligência é a ação delituosa que a norma proíbe no caso de erro
médico.
Há
necessidade de ressarcimento de dois tipos de dano: a saber, o patrimonial e o moral. O
Código Civil vigente refere-se às perdas e danos que nada mais são que os prejuízos
decorrentes, para o paciente, do erro médico. A palavra dano tem significação
ampla no Código Civil Pátrio atual, abrangendo tanto os danos materiais (lesão aos
direitos reais e pessoais), como os danos morais (direitos da personalidade e da
família). Nesses está incluído, como espécie, o dano estético 39 . Se qualquer desses danos ocorre, por erro médico, há
necessidade de averiguar-se qual a repercussão econômica negativa que causaram ao
paciente – vítima do erro médico. Sendo o dano material (incluindo o dano emergente
40 e os lucros cessantes 41
), será indenizável pelo valor da detrimência no patrimônio do paciente. Sobre os
lucros cessantes, diz Jurandir Sebastião 42 :
"Perspectivas
de ganho futuro ou lucro potencial, hipotético e aleatório, não são contempladas".
O
dano moral ficou, a partir da Constituição Federal de 1988, admitido explicitamente no
art. 5°, inciso X 43 , e será o valor da indenização
determinado em juízo. Ensina-nos José de Aguiar Dias 44
: "Ora, o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a
própria lesão , abstratamente considerada". É conclusivo o que diz Miguel
Kfouri Neto 45 : "O dano moral puro gera
obrigação de reparar à luz do art. 159, do C.C., que não distingue entre
direitos patrimoniais e não patrimoniais".
Excluem
a responsabilidade do médico o caso fortuito e a força maior, a interferência de
terceiros, agindo com dolo ou culpa e não estando subordinados ao médico e a conduta com
culpa do paciente, alterando assim, essas situações citadas, a relação de causalidade.
Se houver culpa exclusiva do paciente a relação de responsabilidade, envolvendo o
médico, desaparece.
Em
caso de culpa concorrente – médico e paciente – não vai haver exclusão da
responsabilidade, mas cada uma das partes, envolvidas no atendimento médico, vai
responder por uma parcela da culpa que lhe couber. A responsabilidade vai ser bipartida
entre o profissional médico e seu cliente. Nesse caso, o dever de indenizar, por parte do
médico, pode diminuir, se o paciente contribuiu para a produção do evento danoso. Isso
pode acontecer, por exemplo, no caso de o paciente não seguir as orientações médicas
ou omitir ao médico informações importantes. O concurso de culpas caracteriza uma
concorrência de responsabilidades que justificam uma diminuição do valor da
indenização – princípio da indenização proporcional nos casos de
responsabilidade concorrente. Não consta no atual Código Civil, mas o Projeto do Código
Civil, que tramita no Congresso, explicitou o princípio em seu artigo 947: "Se a
vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será
fixada, tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do
dano". Esse princípio se explica pela análise através da teoria da causalidade
adequada 46 , ou seja, o que é levado em consideração
é o grau de causalidade bilateral – cada um é responsabilizado apenas pelo parcela
do damnum da qual foi o causador. Por ter força jurídica, por lógico e justo, a
aplicação desse princípio da indenização proporcional, mesmo ausente no atual direito
positivo brasileiro, tem aplicabilidade na prática judiciária. Portanto, a conduta do
paciente é considerada na avaliação da culpa, como afirma o acórdão 47 : "Por óbvio tudo pode ser afastado ao longo do
feito, posto que vários fatores haverão de ser examinados, desde a conduta dos agravados
como também a cooperação positiva ou negativa da paciente para sua recuperação".
Exoneram,
também, o médico, da responsabilidade civil, em caso de dano ao paciente, a força maior
ou o caso fortuito. A força maior considera-se um fato natural, superior às forças
humanas, não sendo possível ao ser humano evitar sua ação e conseqüências, apesar de
identificada e previsível. Não se resiste a ele mesmo que se queira. Portanto, a força
maior se caracteriza por ser um evento externo à relação médico-paciente, ao
contrário do caso fortuito, em que a característica é haver um acontecimento inerente
à pessoa humana. Por isso, Rogério Marrone de Castro Sampaio 48 chama a força maior de
fortuito externo. Ao caso
fortuito ele chama de fortuito interno. O caso fortuito é aquele fato que decorre
da conduta humana, tendo como característica não poder ser previsto e evitado pelos
participantes da relação médico-paciente. Assim, independe a sua ocorrência tanto do
médico, como do paciente. É obra do acaso – não esperado na conjuntura do que
está ocorrendo em um determinado momento. Não há, em qualquer instante, a atuação
culposa do profissional médico, tanto no caso fortuito, como na força maior. Ambos, caso
fortuito e força maior causam a mesma ação de liberar o médico do cumprimento da
obrigação contratual. Há exoneração da responsabilidade civil do médico se a lesão
ao paciente é decorrente de caso fortuito ou força maior. O Código Civil Brasileiro
incluiu ambos em seu art. 1058 49 pois, mesmo
diferentes, suas conseqüências, seus aspectos práticos são os mesmos.
Há
independência entre as responsabilidades civil e penal, é o que se depreende da
abordagem que faz Fabrício Zamprogna Matielo 50 das
repercussões da sentença penal na área cível. Mas, a culpa estando juridicamente
determinada, advindo daí uma condenação em termos penais, há efeitos na área cível,
tanto em uma ação por erro médico, como em qualquer outra causa de responsabilização
civil por dano a outrem. Semelhante é a natureza jurídica da repercussão penal na área
cível, quer se trate de erro médico ou ação de responsabilidade civil em geral. O art.
1525 do Código Civil assim dispõe sobre essa repercussão: "A responsabilidade
civil é independente da criminal; não se poderá, porém, questionar mais sobre a
existência do fato, ou quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas
no crime". No caso de uma decisão penal condenatória, transitada em julgado,
esta será utilizada na área cível como um título executivo, ou seja, há dispensa da
instauração de processo de conhecimento para decidir sobre a matéria, já que o mesmo
se fez na área penal. Tem o paciente, com a sentença condenatória na área criminal, em
suas mãos, um título executivo judicial (art. 584 do Código de Processo Civil, em seu
inciso II 51 ). Cabe a execução desse, através do
competente processo, para ser ressarcido dos danos que sofreu com o erro médico.
Caso
a sentença penal for absolutória (dispõe sobre isso o art. 386 do Código de Processo
Penal, em seus incisos de I a VI 52 ) por insuficiência
de provas, cabe a devida ação cível por parte do paciente. Pode, através de um
processo de conhecimento, demonstrar no juízo cível a validade da sua pretensão de
ressarcimento por danos decorrentes de erro médico. Compete ao paciente provar a
existência do fato, que lhe causou dano, e a culpa do médico em demanda no juízo
cível. Nesse sentido, expõe-se a ementa de acórdão: "Responsabilidade civil.
Erro médico. Absolvição criminal. Desimporta, aos efeitos da perquirição da
responsabilidade civil, que tenha sido o agente absolvido na esfera penal, especialmente
se o foi com fundamento no inciso VI do art. 386 do CPP (insuficiência de provas). Danos
materiais e lucros cessantes". 53
Na
hipótese de sentença absolutória por comprovada inexistência do fato alegado pelo
paciente, torna-se inviável juridicamente qualquer demanda cível. A coisa julgada, nesse
caso, impede a pretensão, em termos de responsabilidade civil, conforme disposto na
segunda parte do art. 1525 do Código Civil. Se for o caso de absolvição, por falta de
prova conclusiva de que tenha acontecido o fato, aberto está o caminho para a lide
jurídica. Na área cível caberá a demanda por ressarcimento, por parte do paciente.
Caberá ao autor da ação fazer as provas da existência do fato.
Na
eventualidade da ação penal concluir que o fato atribuído ao médico não se constitui
num crime, danos porventura atribuídos, pelo paciente, como de autoria do médico, podem
ter sua indenização reivindicada na área do juízo cível.
É
válido citar, por ilustrativo, os casos de absolvição do médico por crime
impossível (em que o paciente que sofreu danos pode, assim mesmo, pleitear
ressarcimento na área cível), de falta de previsão daquela conduta do médico no
Código Penal (o paciente também terá, sempre, o juízo cível como possibilidade
para se recompor do prejuízo sofrido), de exclusão do dolo na conduta do médico
(há possibilidade de ressarcimento no juízo cível), de presença de descriminantes
putativas (também pode ser instaurada a devida ação civil de responsabilização
civil) e de coação irresistível ou ordem hierárquica (o responsável pelo
ressarcimento é o autor da ordem ou o responsável pela coação).
O
prazo prescricional para ingressar com uma ação de indenização pelos danos sofridos
por parte do paciente é regulado pelo art. 177 do Código Civil pátrio, que estabelece
ser vintenária a prescrição. O prazo passa a ser contado da constatação do dano.
Sobre isso manifesta-se José de Aguiar Dias 54 :
"A
duração do prazo prescricional da ação de reparação do dano é objeto de severas
críticas por parte de muitos juristas, que censuram no legislador conservar, em face do
ritmo da vida moderna, critério cabível nos remotos tempos em que as comunicações se
resumiam na precariedade e na lentidão das viagens a cavalo".
2.4 Natureza Contratual da Relação
Médico-Paciente
A respeito da natureza
contratual da relação médico-paciente, diz Fabrício Zamprogna Matielo 55 em sua obra Responsabilidade Civil do Médico:
"Durante
longo período houve intensa discussão em torno da natureza jurídica da relação
médico/paciente. Isso ocorreu porque o legislador inseriu o erro médico entre os atos
que ensejariam indenização tendo em vista a sua ilicitude, e não como derivação da
simples inobservância ou descumprimento de obrigação previamente assumida".
Discussão que não mais
existe, como nos ensina Rene Savatier 56 , em tradução
do autor:
"Entre o
médico e o paciente estabelece-se um contrato. Do conteúdo desse contrato, depende a
responsabilidade de um frente ao outro; se apresenta portanto como uma responsabilidade
contratual. Após muito tempo decidindo o contrário, a Corte de cassação reconheceu
esse princípio. E os tribunais e cortes de apelação são também unânimes em
confirmá-lo" 57
.
Como também afirma Miguel
Kfouri Neto 58 : "Apesar de o Código Civil
Brasileiro colocar a responsabilidade médica entre os atos ilícitos, não mais acende
controvérsias caracterizar-se a responsabilidade médica como ex contractu".
Já
em 1991, dizia o mesmo Reynaldo Andrade da Silveira 59 :
"Primeiramente,
impõe-se situar a responsabilidade civil do médico, como do tipo de responsabilidade
contratual. Muito já se discutiu na doutrina, com reflexos na jurisprudência dos
tribunais, sobre a responsabilidade do profissional da medicina seria contratual ou
extracontratual. Hoje já não mais paira dúvidas a respeito dessa
responsabilidade".
Pensa assim, também, Pontes de
Miranda 60 : "A responsabilidade dos médicos e
cirurgiões é contratual".
De
grande aplicação no sistema jurídico brasileiro, no que tange à atividade do médico,
é importante observar no direito português, o que diz Carlos Ferreira de Almeida 61 :
"As
chamadas ‘marcações’ de consultas e de análises, feitas pessoalmente ou pelo
telefone, pelo doente ou por seu representante perante empregado do médico ou da
clínica, envolvem portanto celebração de um contrato que, ficando desde logo
concluído, obriga ambas as partes. O médico que não compareça no dia e hora marcados
(com oscilações aceitáveis de harmonia com os ditames da boa-fé) ou que
‘adie’ a consulta incumpre esse contrato. O doente que não compareça ao exame
ou consulta marcados coloca-se igualmente em situação de incumprimento".
Isso é bem complementado pelo
que se transcreve de acórdão 62 :
"Desinteressa
saber se o paciente teve contato ou não com o médico. No momento em que o médico
assumiu o mister de fazer a cirurgia, há um contrato implícito com outras pessoas, ele
assumiu o dever de empregar todo o seu conhecimento e o mínimo de cuidados que um
cirurgião que se preza deve ter".
Tanto contrato é, que aceita
transação entre as partes, como diz o acórdão 63 :
"Ou seja,
as partes envolvidas na relação jurídica médico-paciente resolveram transacionar e
resolver a questão que estava a surgir, e que poderia terminar em conflito judicial,
mediante recíprocas concessões, nos precisos termos do art. 1025 64 do Código Civil. Ou seja, realizaram um ato
jurídico, fazendo-se concessões mútuas, objetivando evitar o surgimento de litígio,
ante as obrigações recíprocas decorrentes do contrato de prestação de serviços
médicos".
Resta saber que tipo de
contrato. É o mesmo Miguel Kfouri Neto 65 quem afirma
não haver doutrinariamente consenso quanto ao tipo de contrato que se estabelece entre
médico e paciente, já que as mais destacadas tendências preconizam ser similar esse
contrato a um mandato, contrato de empreitada, de locação de serviços, contrato
inominado ou um contrato multiforme.
Encontram-se,
nesse contrato, características como: ser intuitu personae, bilateral, oneroso ou
gratuito, comutativo, aleatório e de caráter civil. Evidencia-se como um contrato
principal, tendo na sua constituição contratos acessórios.
A
reflexão de Fabrício Zamprogna Matielo 66 traz
significativa contribuição ao entendimento dessa relação contratual:
"Essa
espécie de contratação não encontra espaço particular na legislação nacional ou
como previsão consagrada pela autonomia, sendo, então, figura atípica, inominada, mas
nem por isso com menor tutela jurídica. Para vigorar não necessita de forma especial,
nem de definição exata quanto ao objeto em suas minúcias, tampouco preço e condições
de pagamento. A forma, como visto, é absolutamente livre, sendo suficiente que se prove a
existência do liame das partes entre si, o que gerará os direitos e as obrigações
pertinentes. Por objeto do contrato não se deve entender uma cirurgia, ou a ministração
deste ou daquele medicamento, mas a atividade médica globalmente considerada, isto é, a
aplicação zelosa de todos os meios que se fizerem necessários e estiverem razoavelmente
disponíveis".
Para melhor entendimento,
Hildegard Taggeselli Giostri 67 , em seu livro
"Erro Médico – À Luz da Jurisprudência Comentada", reporta à
classificação das obrigações proposta nos anos vinte, pelo jurista francês René
Demogue que, considerando o objeto e o conteúdo dessas obrigações, classificou-as em
duas categorias: obrigação de meios e obrigação de resultado. Na primeira, o
contratado se obriga a utilizar os meios adequados para alcançar um resultado – o
comportamento do profissional, tecnicamente falando, o agir propriamente dito, é que é
englobado na relação jurídica - cumprindo com a obrigação aquele que se obrigou se,
na relação profissional que se processou, comportou-se de maneira adequada, compatível
com o que foi contratado. Na segunda, o compromisso é de realizar um determinado ato
médico para obter um resultado preciso. Nessa relação, dentro da relação jurídica,
se encontra o resultado, sendo esse devido pelo obrigado ao que o contratou, podendo esse
resultado ser uma coisa ou não. A classificação de Demogue permite determinar quem tem
o ônus da prova. Se for obrigação de meios, o ônus pertence ao paciente. Caso seja
obrigação de resultado, vai ocorrer a inversão do ônus da prova, cabendo o mesmo ao
médico.
O
médico no referido contrato, assume uma obrigação de meios e não obrigação de
resultado, ou seja, o médico não se obriga a curar, mas a atuar em conformidade com as
regras e os métodos da profissão. Deve, por conseguinte, envidar todos os esforços para
alcançar a cura, mesmo que não a consiga. Uma prova de erro diagnóstico não pressupõe
culpa no agir do médico ao atender o paciente. É a sua própria atuação o objeto do
contrato, como bem descreve Marco Fridolin Sommer Santos 68
:
"A
não-obtenção do diagnóstico correto apenas demonstra que o resultado esperado não foi
alcançado. Mas se o profissional, na busca do diagnóstico utilizou-se corretamente de
todos os meios que o estado da técnica e as condições de trabalho lhe proporcionam,
não há que se falar em culpa profissional.
O objeto da obrigação, que é a prestação de serviços médicos, não se confunde
com a sua finalidade. O fim é a obtenção de um resultado correto. A não-obtenção do
resultado esperado não se confunde com a violação da obrigação".
Nesse sentido também se
manifesta a jurisprudência, como no acórdão cuja ementa vem citada a seguir:
"RESPONSABILIDADE
CIVIL. ERRO MÉDICO. MORTE POR ANEMIA APLÁSTICA SEVERA POR USO DE ANTIBIÓTICO. NEXO
CAUSAL. INOCORRÊNCIA. Não restando provada a relação de causa-efeito entre o uso do
antibiótico quemicetina e o surgimento de anemia aplástica, causa do óbito da paciente,
não há como reconhecer a culpa do médico no evento. A obrigação do médico é de
meios e não de resultado e, no caso, a doença fatal poderia ter sido ocasionada por
diversas outras causas, não havendo relação direta com o uso de medicamento, altamente
utilizado no combate à infecção apresentada pela paciente e de baixo custo se comparado
a outras drogas da mesma espécie. Prova pericial e testemunhal a corroborar as
alegações do requerido. Apelo provido parcialmente para julgar improcedente a ação
indenizatória no tocante ao reconhecimento do erro médico". 69
Já na obrigação de
resultado, o profissional médico fica obrigado a alcançar o objetivo certo – fim
específico – a que se propôs e, aí, o que importa é o resultado de sua atuação,
pois não o alcançando não terá adimplido a sua obrigação.
Com a
afirmação que, em geral, a obrigação contratual do médico não é de resultado
comunga José de Aguiar Dias 70 :
"O que se
torna preciso observar é que o objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de
resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo de
circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência, na fórmula da
Corte Suprema de França".
Em geral, nas especialidades
que tenham por finalidade a cura direta do paciente, como, além de outras, em Medicina
Intensiva, Gastroenterologia, Geriatria, Cirurgia Geral, Cardiologia, o especialista
compromete-se com uma obrigação de meios. Por conseguinte, sua responsabilidade
restringe-se à execução do ato médico, respeitando a Lex Artis, obrando
diligentemente, sempre dentro do estado atual de desenvolvimento da Ciência Médica.
Por
outro lado, há uma série de especialidades cujo objetivo definido é serem usadas para
auxiliarem a alcançar a cura direta do enfermo. No momento, há juristas com argumentos
para se considerar que os médicos especializados nestas áreas, como, exemplificando,
Bioquímica, Análises Clínicas e Radiologia, se comprometem com uma obrigação de
resultado. Por si próprio o exame por eles realizado não leva à cura.
Já,
no que se refere à atividade do médico cirurgião plástico, é predominante, na
doutrina e jurisprudência, o entendimento de que esse ao executar cirurgias plásticas
estéticas - embelezadoras, está assumindo uma obrigação de resultado. Como ilustra a
ementa abaixo transcrita:
"RESPONSABILIDADE
CIVIL. MÉDICO. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. CIRURGIA PLÁSTICA. ERRO MÉDICO. OBRIGAÇÃO
DE RESULTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL. COBRANÇA DO SALDO DOS
HONORÁRIOS. PRESCRIÇÃO. PROCEDÊNCIA, EM PARTE, DA AÇÃO E IMPROCEDÊNCIA DA
RECONVENÇÃO. A responsabilidade civil do médico, como sabido, é contratual, sendo a
obrigação , em princípio de meio e não de resultado. Todavia, em se tratando de
cirurgia plástica, a obrigação é de resultado, assumindo o cirurgião a obrigação de
indenizar pelo não cumprimento da mesma obrigação. Demonstrado o inadimplemento,
inverte-se o ônus da prova, cabendo ao médico a obrigação de demonstrar que não houve
culpa ou que ocorreu caso fortuito ou força maior. Indenização pelos danos de ordem
material e moral. Procedência, em parte, da ação, por ter sido excluído o pedido de
dote. Prescreve em um ano a ação para a cobrança de honorários médicos, contado o
prazo a partir da data do último serviço prestado. Tendo isso ocorrido em maio de 1993 e
a reconvenção protocolada em outubro de 1994, caracterizada está a prescrição.
Sentença mantida. Apelação não provida". 71
Indiscutivelmente, na cirurgia
plástica estética (e não na cirurgia plástica reparadora), verifica-se uma aceitação
generalizada de, pela não-efetivação do resultado, presumir-se a culpa do médico. É
diferente da cirurgia geral, na qual, é pacífico o entendimento de que a obrigação
seja de meios.
Predomina,
também, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que em caso de execução
defeituosa numa cirurgia estética (frustração do resultado), isso corresponderá
juridicamente a uma inexecução total da obrigação de fazer, por parte do cirurgião
plástico.
É,
pois, o erro médico um inadimplemento, bem definido, do contrato. Contratualmente
falando, trata-se de uma conduta bem caracterizada de falha na prestação de serviços
médicos, enquadrando-se na abrangência do campo da responsabilidade contratual quando
acompanhada de culpa (presente no agir do médico), gerando uma obrigação de indenizar o
lesado (aquele paciente que teve o seu direito violado). Para comprovação do erro
médico, usam-se todos os meios probatórios em direito aceitos. Em particular, no caso da
atividade médica, os prontuários e fichas de anotações médicas, ressaltando-se a
importância, pela complexidade e controvérsias do agir médico, da prova pericial que
pode, até, tornar-se indispensável. E, para que fique estabelecida a culpa do médico,
há que se provar, sem o que se tem que concordar com o que afirma o acórdão 72 :
"Assim é
que pode até ser que o tratamento tenha sido inadequado, mas talvez aquele primeiro
atendimento tenha sido também inadequado: também talvez o segundo atendimento
tenha sido inadequado, mas o processo permite apenas dúvida a respeito do que aconteceu,
não trazendo aquela certeza que é indispensável para que se dê procedência à
pretensão da autora".
Deve, pois, o paciente fazer a
prova, conforme o acórdão 73 : "Tratando-se de
responsabilidade civil de profissional liberal, médico, o ônus probatório era do
autor. Dele, porém, não se desimcumbiu. (...) À falta de uma prova segura
da culpa do réu, de fato, improcede a demanda".
Mas,
deve o paciente fazer prova e, não simples afirmações, como expressa o acórdão 74 :
"Devida
vênia a examinara no dia anterior, ministrando-lhe medicamentos adequados para ataque à
infecção. Medicamentos que não teriam sido ingeridos – aqui a palavra do médico
contra a da sua então paciente, um não sobrepuja ao outro, nem mesmo frente ao Código
do Consumidor, eis que ‘a responsabilidade dos profissionais liberais será apurada
mediante a verificação de culpa’, art. 14, § 4º, - pela autora, informação de
seu companheiro".
Em caso de obrigação de meios
o paciente necessita e deve fazer a prova de que o médico não agiu com a devida
diligência. Na hipótese de haver uma obrigação de resultado há presunção de culpa
do profissional, cumprindo ao médico fazer essa prova, podendo ser elidida a culpa com a
comprovação de uma causa diversa para o resultado, que não o seu ato médico.
Isso
fica patente à luz do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. A relação
contratual, na relação de consumo do serviço médico fornecido pelo profissional
liberal, se estabelece por obrigação de meios ou de resultado. Trata-se de
responsabilidade subjetiva a que vem expressa no art.14, § 4° da Lei n° 8.078/90. Tal
responsabilidade é observada quando se tratar de uma obrigação de meios, em face de uma
avaliação de erro médico, ou seja, cabe ao paciente a comprovação da culpa do
profissional médico. No caso de se tratar de uma obrigação de resultado, o que pode
ocorrer, ainda se trata de responsabilidade subjetiva mas, a responsabilização do
profissional médico acontece pela presunção de culpa, com a inversão do ônus da
prova, como explicitado no art. 6°, inciso VIII da lei acima referida, já que, com
exceção da peculiaridade imposta pelo § 4°, do art. 14 da Lei 8.078/90 (que mantém o
sistema tradicional de apuração da responsabilidade baseado na culpa para o médico), no
restante, em tudo se aplica ao médico, em seu exercício profissional, o disposto no
Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Nesse sentido, afirma Fabríco Zamprogna
Matielo 75 :
"A
prática da Medicina é incluída, modernamente, no rol daquelas que se prestam à
incidência da Lei nº 8078/90, porque os profissionais liberais em geral são realmente
prestadores de serviços, independentemente da área de atuação escolhida. Já no art.
2º da mencionada Lei tem-se a seguinte definição: ‘Consumidor é toda pessoa
física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário
final’. O art. 3º, § 2º, afirma: ‘Serviço é qualquer atividade fornecida no
mercado de consumo, mediante remuneração (...)’. Ora, despiciendo arvorar-se em
maiores elocubrações para concluir pelo enquadramento da atividade objeto do contrato
médico como prestação de serviços sujeita, no que autorizado, aos ditames contidos no
estatuto protetivo. De outra parte, igualmente inequívoca a condição de consumidor
assumida pelo paciente a partir do advento da normatização ora em estudo".
Exemplificando, em cirurgia
plástica, aceita como relação contratual com obrigação de resultado, o paciente não
teria a tarefa de provar a culpa do médico, mesmo se tratando de um profissional liberal,
sendo exigível, pois, em tese, a comprovação de culpa. Caberia a ele paciente provar
somente a omissão ou ação do médico e o dano. A culpa já seria presumida. Sendo a
culpa presumida, inverte-se o ônus da prova. Mas, isso não impede que sejam argüidas
defesas, pelo médico, como as previstas no art. 14, § 3° da Lei 8.078/90 76 - Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Sobre a inversão do ônus da prova diz Miguel Kfouri Neto 77
:
" "Estipula o Código de Defesa
do Consumidor, por seu art. 6º, VIII, a facilitação do consumidor na defesa de seus
direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova quando a critério do juiz for
verossímil a alegação ou quando for ele, consumidor, hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiência. Assim, fica novamente ao prudente arbítrio do magistrado a
definição e o momento da inversão do ônus da prova. Novamente, nada se excepciona no
texto legal, sendo sua decisão baseada nas regras ordinárias da experiência,
definitiva".
A respeito disso também trata
o acórdão 78 :
"Desde
logo deixo consignado que vejo a controvérsia agitada nestes autos como uma relação de
consumo, pois evidente ser o autor usuário do serviço médico e os réus prestadores de
tal serviço. A partir desta premissa, deste entendimento, vejo a possibilidade da
presença da inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6º do
Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), já que verossímil a alegação do autor,
e, se assim não fosse, com certeza hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiência, pois evidentemente o autor encontra-se em um patamar de inferioridade em
relação ao médico e ao hospital para discutir a qualidade do atendimento
prestado".
Sobre isso, diz mais Miguel
Kfouri Neto 79 :
"O que deve nortear o juiz é a
verificação de quem pode mais facilmente fazer a prova, cuidando, também, para que a
inversão não torne a prova impossível, provocando um prejulgamento da causa. (...)
Neste ponto, deve ser ressaltado que o momento adequado para o juiz declarar a inversão
do ônus da prova é, em nosso entendimento, juntamente com o despacho que determinar a
citação do réu, porquanto pelo princípio da eventualidade, com a contestação deverá
trazer o réu todos os fatos, direito e provas pretendidas que irão ser produzidas no
desenrolar do processo".
É válido acrescentar, na
análise do aspecto contratual da relação médico-paciente, o que Genival Veloso de
França 80 pensa, em termos de Código de Defesa do
Consumidor:
"Na
linguagem deste Código, o paciente é o consumidor para quem se presta um serviço; o
médico, o fornecedor que desenvolve atividade de prestação de serviços; e o ato
médico, uma atividade mediante remuneração a pessoas físicas ou jurídicas sem
vínculo empregatício".
Ainda sobre a aplicação do
Código de Defesa do Consumidor na responsabilidade civil do erro médico, diz Ada
Pelegrini 81 não ser aplicável aos médicos, em seu
exercício profissional, a responsabilidade objetiva, em atenção ao disposto no art. 14,
§ 4° do Código de Defesa do Consumidor. Mas, é submetida, a atividade do
médico, às demais normas do referido Código, na sua relação com o paciente, em
termos de responsabilidade civil.
O
art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, em seu § 4º, exige a verificação da culpa
do médico, já que é profissional liberal. Em caso de dano ao paciente em sua atividade
profissional, tal verificação é assim justificada por Viviane Coêlho de Séllos 82 :
"Importa
aclarar que tal excepcionalidade não vem para introduzir em nosso sistema a
irresponsabilidade do profissional liberal , nem excluí-lo da vigência de nosso Código.
Isso só ocorre em face da natureza intuitu personae dos seus serviços ou da livre
escolha do consumidor pelo profissional em que tenha maior ou menor confiança.
É o que nos explica a doutrina. A diversidade de tratamento para os profissionais
liberais pelo CDC se justifica em razão da natureza intuitu personae dos serviços
prestados por profissionais liberais.
Significa isto que, contratar ou constituir serviços de profissional liberal, se faz
com base na confiabilidade e prestígio dispensados pelo consumidor contratante ao
profissional contratado.
E pelo fato de ser o cliente quem escolhe o profissional liberal de quem irá contratar
serviços, só se responsabilizarão por danos os profissionais liberais a partir da
apuração de sua culpa".
Em termos de direito comparado
e totalmente aceitável em nosso ordenamento jurídico, é conveniente citar o que diz o
professor português Carlos Ferreira de Almeida 83 :
"No
direito português actual, a qualificação adequada parece ser a de contrato socialmente
típico inserido na categoria ampla dos contratos de prestação de serviço (art. 1.154
84 ), onde se incluem prestações de ‘trabalho
intelectual’.
A referência a ‘certo resultado’ não é impeditiva desta qualificação,
antes a confirma. No caso, o resultado do trabalho intelectual é o tratamento e não a
cura.
O resultado não é uma obra, como é característico do contrato de empreitada. A obra
que pode ser objeto deste contrato consiste na ‘produção ou transformação de uma
coisa’, enquanto a ‘obra’ que o médico eventualmente realiza consiste numa
alteração produzida no corpo humano. Em alguns casos porém (colocação de próteses,
operações estéticas, análises), a prestação de serviço médico consiste em (ou
inclui) resultados que são próximos dos que caracterizam o contrato de empreitada.
Dentro da categoria ampla e inespecífica dos contratos de prestação de serviço, o
contrato de prestação de serviços médicos demarca-se como tipo bem definido que, não
sendo um tipo legal (porque não tem regulação legal própria), é um tipo social e
nominado, porque como tal referido na prática e pressuposto em algumas disposições
legais. Por isso e pela particularidade das questões que envolve, poderá vir a
justificar-se a sua tipificação legal.
Relevantes para o seu regime jurídico são ainda as seguintes qualificações:
é um contrato civil (nunca é um acto de comércio);
é um contrato celebrado intuitu personae;
é um contrato de consumo e portanto merecedor da aplicação das adequadas regras de
proteção dos consumidores".
E, ainda, enriquecendo o
entendimento através do direito comparado, menciona-se, para concluir a avaliação dos
aspectos contratuais da atividade do médico, a maneira como o Direito Italiano trata do
assunto, conforme transmite Marco Fridolin Sommer Santos 85
:
"O
moderno Código Civil italiano de 1942 dedica o seu Livro Quinto, com mais de 450 artigos,
à disciplina das atividades profissionais. No âmbito destes, além de outras relações
jurídicas, regula o trabalho subordinado e o trabalho autônomo, sendo este último
objeto do ‘contrato de obra’.
O trabalho prestado pelos profissionais liberais insere-se no contexto do
‘contrato de obra’. Não se trata, todavia, de um contrato de obra normal.
Trata-se de um ‘contrato de obra intelectual’. É um trabalho prestado pelos
profissionais liberais, também designados intelectuais.
Dispõe o art. 2230; Prestação de obra intelectual. O contrato que tem por objeto uma
prestação de obra intelectual é regulado pelas normas seguintes e enquanto compatíveis
com este e com a natureza da relação".
2.5 Natureza Extracontratual da Relação
Médico-Paciente
O ilícito 86 extracontratual - gerado fora de um contrato - é a
violação de um dever jurídico expresso em lei, ao contrário do ilícito contratual que
se constitui em uma transgressão de um dever jurídico convencionado pelas partes num
negócio jurídico – contrato. Decorre, pois, a responsabilidade extracontratual,
delitual ou aquiliana da transgressão de norma jurídica, imposta a todos os componentes
da sociedade, de não prejudicar alguém.
A
responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana é regulada, em nosso ordenamento
jurídico, nos artigos 159, 160 e 1.518 a 1533 do Código Civil.
Além
disso, pode haver casos de responsabilidade civil no erro médico com origem
extracontratual ou aquiliana, como assevera Miguel Kfouri Neto 87 : "É claro que poderá existir responsabilidade
médica que não tenha origem no contrato: o médico que atende alguém desmaiado na rua,
v.g.. A obrigação de reparar o dano, entretanto, sempre existirá, seja produzida dentro
do contrato ou fora dele".
Corroboram
essa afirmação, em seu livro, Antonio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza 88 :
"Não se
pode olvidar, todavia, que existe a possibilidade de haver responsabilidade médica sem
origem no contrato, vale dizer, sem vínculo preexistente, escrito ou verbal. É o caso,
por exemplo, do médico que socorre alguém que esteja inconsciente na rua, ou mesmo em
outro lugar. Evidentemente que este paciente não teve qualquer ato volitivo no sentido de
ser atendido e tratado por este ou aquele médico e, por via de conseqüência, não há
de se falar, in casu, em contrato. Não obstante esta possibilidade, a natureza jurídica
da relação médico/paciente, via de regra, é contratual".
Ou, conforme salientado por
Vera Maria Jacob de Fradera 89 :
"Em
certas circunstâncias, contudo, e, tendo em vista algumas especialidades, a natureza da
responsabilidade médica poderá ser de natureza extracontratual ou aquiliana, quando na
ausência de contrato, aja o médico com negligência ou imperícia, no tratamento, ou o
recuse à pessoa em situação de perigo iminente ou, ainda, em se tratando de menor,
responsáveis não se tenham manifestado a respeito do tratamento ou dado consentimento
para determinado ato cirúrgico".
Para exemplificar, pode-se
enquadrar na extracontratualidade, originada de um dever, o seguinte atendimento médico
descrito por Pontes de Miranda 90 : "Mas o
médico que passa de automóvel, ou a pé, e vê caído na estrada, ou no mato, alguma
pessoa – maior, ou menor, homem ou mulher – e verifica que somente com a
prática de atos seus, profissionais, o pode salvar, tem o dever de assistência".
Em
sua obra "Erro Médico - Julgo procedente", a advogada Célia Destri 91 transcreve sentença da 13 ª Vara Cível da Comarca do
Rio de Janeiro, proferida pelo Juiz de Direito Célio Geraldo de Magalhães Ribeiro, em 8
de novembro de 1996, que alarga o entendimento da natureza extracontratual no erro
médico, no qual se lê:
"Normalmente,
o paciente procura um médico, escolhe o profissional de sua confiança, constituindo com
ele vínculo contratual. Resta. Todavia. Uma vasta área para responsabilidade
extracontratual, como por exemplo, nos casos de atendimento de emergência, estando o
paciente inconsciente, ou quando o médico se recusa a atender nesse estado emergencial;
tratamento desnecessário, cirurgia sabidamente indevida, experiências médicas
arriscadas, etc. Há ainda, casos, até, de ilícito penal perpetrado por médicos que
realizam aborto fora dos casos permitidos em lei, desligam aparelhos para apressar a morte
do paciente, receita tóxicos ou substâncias entorpecentes indevidamente, etc".
Dado o exposto, o que se
depreende é que, regra geral, a relação jurídica entre médico e paciente é de
natureza contratual, mas existem situações nas quais vai se dar no terreno
extracontratual.
2.6 Responsabilidade Civil no Erro Médico
por Fato de Terceiro
No
caso de erro médico pode ocorrer a responsabilidade civil pelo fato de outrem. Há
ocasiões em que se origina uma responsabilidade contratual do médico preponente –
responsável contratual – quando esse, face a uma determinada obrigação, subordina
terceiro – preposto – para executar total ou parcialmente o ato contratado. Isso
ocorre por força de dispositivo geral que regula a responsabilidade civil por fato de
terceiro– art. 1521, inciso III do Código Civil Brasileiro 92 , ou seja, aquele que realiza algo por conta de outra
pessoa, gera para essa a responsabilidade civil pelos prejuízos que causar ao executar
tal atividade. No caso de possíveis danos que venham a ocorrer ao paciente no exercício
de um ato pelo preposto, o responsável será o médico preponente. Eis o que pensa José
de Aguiar Dias 93 :
"A
responsabilidade por fato de outrem não contradiz esse entendimento, porque é
responsabilidade derivada da obrigação do próprio responsável, pela concepção de que
existe, a cargo dele, o dever de suportar, uma vez concretizada a hipótese, sozinho ou em
conjunto com o agente as conseqüências desse fato".
Quando executa suas atividades
o médico tem necessidade de auxiliares. Se, no exercício das mesmas, o médico utilizar
auxiliares do próprio hospital onde está exercendo sua profissão e a tarefa desses
auxiliares estiver incluída naquilo que contratou executar no paciente, arcará, o
médico preponente, com a responsabilidade civil pela culpa de seus prepostos –
auxiliares no serviço prestado ao paciente.
Ratifica-se
essa afirmação pela ementa transcrita a seguir:
"Erro
Médico – Comprovada a relação de causa e efeito, há responsabilidade de parte do
profissional da medicina que deixa de tomar medidas que poderiam reverter o quadro
evolutivo, com isso evitando a morte do paciente. persiste a responsabilidade do
cirurgião, mesmo quando o paciente é levado à Unidade Intensiva, em especial quando os
responsáveis pela Unidade seguem orientação do agente do ato cirúrgico. A orientação
do procedimento por incidentes pós-operatórios é, em tese, da responsabilidade do
médico que encaminhou o paciente à Unidade. Dano Moral existente e quantificado com
moderação. Recurso do réu desprovido. Provimento parcial do recurso dos autores". 94
Inclusive, a Súmula 341 do STF
sobre esse assunto diz: "É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato
culposo do empregado ou preposto".
O
Projeto n° 634-B/75 do novo Código Civil Brasileiro, que tramita no Congresso Nacional,
cria uma responsabilidade objetiva para o preponente, como diz Sílvio Rodrigues 95 :
"De fato,
o Projeto, em seu art. 968, repete, literalmente, o art. 1521 do Código Civil. Mas, em
seu art. 939, determina que as pessoas mencionadas nos n. I e III do artigo antecedente,
isto é, os pais, o patrão, amo ou comitente, ainda que não haja culpa de sua parte,
responderão pelos atos dos filhos, empregados, serviçais e prepostos".
Cabe, neste ponto, um
comentário sobre responsabilidade civil nos casos de trabalho médico em equipe, o que é
bastante freqüente nos diais atuais, havendo como exemplo clássico a equipe cirúrgica,
na qual se destacam o cirurgião e o anestesista, e, sobre isso, é bastante esclarecedor
o que diz Miguel Kfouri Neto 96 :
"É um
grupo homogêneo, talvez um grupo permanente, que se mantém grupalmente no campo das
intervenções cirúrgicas.
Sabe-se quem o integra, mas se ignora onde está a autoria em um caso concreto. Onde
há relação entre o dano e a causalidade?
Nossos tribunais há mais tempo vêm resolvendo que, nestes casos, qualquer dos membros
do grupo responde solidariamente, a menos que demonstre que do seu modo de atuar e do seu
agir não resultou o dano".
Em casos de substituição de
um médico por outro no atendimento a um paciente, é bastante esclarecedora a
contribuição de Vera Maria Jacob de Fradera 97 :
"No que
respeita à substituição entre médicos, ela pode ocorrer de duas formas:
a.1. Com relação aos cuidados devidos pelo médico a seu paciente
existe a possibilidade de substituição por outro médico, como ele, capaz de atos
médicos, atuando de forma independente, diretamente vinculado ao doente. Em tais
circunstâncias, não haverá responsabilidade o médico que se faz substituir, face à
inexistência de relação entre os dois profissionais.
a.2. Diversa será a situação se o médico valer-se de um colega de
profissão, subordine a atuação do substituto à sua direção, o que resultará em
responsabilidade por fato de terceiro, caso o substituto incidir em culpa ao tratar do
paciente".
Ela diz mais 98 :
"A doutrina francesa, com o fito de
‘suavizar’ o impacto causado pela admissão de uma relação de subordinação
entre médicos, entende que nestes casos, aplica-se a teoria do ‘comitente’
ocasional. Segundo a qual pode ser considerada como preposto a pessoa que, sem estar
vinculada ao comitente ocasional por vínculo permanente, habitual e constante de
subordinação, encontra-se colocada em uma situação tal que recebe ordens e
instruções, no caso, de um médico que o substitui".
2.7 Responsabilidade Civil no Erro Médico por
Fato da Coisa
O médico utiliza-se de
equipamentos e aparelhos no exercício de sua profissão. Se ocorrer um dano ao paciente,
decorrente do uso desses equipamentos, o médico, que livremente optou pelo uso dos
mesmos, arcará com a responsabilidade civil. A utilização do objeto – coisa -
confunde-se com a tarefa executada pelo médico no seu exercício profissional. A
utilização inadequada, pois, de uma aparelhagem, ou, até, a escolha errônea de um
equipamento, para uso no paciente, fará com que o mesmo seja responsabilizado pelos
prejuízos causados a esse. É dever do médico conhecer, adequadamente, como se opera
determinado aparelho para usá-lo em um paciente.
Sobre
isso transcreve-se o que pensa José de Aguiar Dias 99 :
"Temos
dúvida em aceitar integralmente o ensinamento, considerando que o cliente, de ordinário,
ignora os riscos de instrumentos médicos. Como presumir que aceite estes riscos? O caso,
para nós, incide no âmbito da regra fundamental concernente ao exercício da profissão.
Se a aplicação do instrumento oferece riscos, é dever do médico advertir deles o
cliente, respondendo pelas conseqüências danosas, se não o faz".
Caso um incidente ocorra, tendo
sido provocado por instrumento defeituoso ou com vício de fabricação, a
responsabilidade última será do fabricante ou do importador do aparelho. Sendo o médico
condenado a indenizar prejuízo ao doente, decorrente desse tipo de defeito ou vício,
caberá a ele impetrar uma ação de regresso contra o importador do equipamento ou seu
fabricante, para ser ressarcido das despesas que teve por ser responsabilizado, em juízo,
pelos danos causados ao paciente.
Diz
Jerônimo Romanello Neto 100 , em sua obra
"Responsabilidade Civil dos Médicos", que o médico tem por obrigação ser
diligente e prudente em sua atividade, dispondo corretamente dos aparelhos com que lida em
suas tarefas junto ao paciente. É, também, responsável por tomar todas as precauções
ao optar por um instrumento, bem como conservar em perfeito estado de funcionamento a
aparelhagem da qual se utiliza. Observa, além disso, que se o instrumento tiver defeito
que o médico desconhece, ou deficiência que esse não podia prever, foge-se do campo da
responsabilidade do médico e adentra-se no âmbito da responsabilidade do fabricante.
Refere ainda, que a responsabilidade do fabricante passa a ser objetiva, nos termos do
artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor.
Sobre
produtos utilizados pelo médico, afirma Jurandir Sebastião 101 que o mesmo deverá utilizar adequadamente um
medicamento, respeitando as características de seu princípio ativo, ou seja, observando
as doses preconizadas cientificamente, precavendo-se de que não tenha contraindicações,
vigiando o aparecimento de paraefeitos, corrigindo dosagens ou, se necessário,
interrompendo a medicação. Assim agindo, se eventual prejuízo surgir ao paciente, será
do laboratório a responsabilidade única pelo dano ocorrido. E diz mais:
"A regra
é a mesma em relação aos produtos farmacêuticos. Quer se trate de marca-passo, pino de
platina, expansor de pele da mama, prótese dentária, etc, tanto o médico como o
dentista devem observar a recomendação do fabricante e ajustá-la ao paciente
(precaução de alergia, rejeição, etc). Percorrido esse caminho satisfatoriamente,
eventual resultado danoso ao paciente deverá ser debitado apenas ao fabricante. Caso
contrário a responsabilidade será de ambos ou tão só do médico, se este se descurou
da diligência prévia de ajustamento ou pronta mudança, no caso de resultado inverso e
inesperado no paciente".
Muitas vezes, a atividade do
profissional conjuga-se com a de fornecedor de produtos. Uma visão boa das implicações
que isso traz para ele, sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, traz Oscar Ivan
Prux 102 :
"Não se
pode ignorar a freqüência com que muitos profissionais liberais, a par de fornecerem
seus serviços, também atuam como autênticos comerciantes (e até como fabricantes ou
importadores), vendendo ao consumidor produtos ligados ao serviço prestado. Assim,
transportando para o campo prático, podemos exemplificar da seguinte maneira: o médico
que em tratamento de obesidade, depois de prescrever o tratamento, também vender ao
consumidor o remédio por ele receitado, deverá responder tanto pela qualidade de seu
serviço, quanto pela qualidade do produto que vendeu, sendo que, nesse aspecto, sua
responsabilização deverá acontecer tal qual a de qualquer comerciante. E se o remédio
for de sua fabricação ou importação, também responderá na condição própria de
fabricante ou importador. Assim, se quanto à responsabilização referente a seu serviço
está amparado pela exceção do § 4º, do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, o
mesmo não acontece quanto à sua genuína atuação como fabricante ou importador, ou
mesmo apenas vendedor. Quanto a essas últimas, ele responderá tal qual os demais
fornecedores, que nessa atividade, têm em comum com ele, o mesmo intuito de ganho, ou
seja, aplicando-se a regra geral da responsabilidade objetiva. No tocante à fabricação
e venda do remédio, não existe diferença a justificar ao médico responder de forma
privilegiada em comparação com o fabricante e o comerciante. Muito ao contrário, há
que se ter um rigor ainda maior, pois ao receitar e vender remédio de sua fabricação, o
profissional aproveita-se no fornecimento, de todo o peso de sua autoridade de
especialista no assunto, deixando o consumidor praticamente à sua mercê".
2.8 Liquidação do Dano
Caso o quantum debeatur
não tenha sido determinado na sentença judicial, proceder-se-á a sua liquidação,
necessária conforme disposto no art. 603, caput 103
do Código de Processo Civil. Essa confere a liquidez que, junto com a certeza e a
exigibilidade, são os requisitos legalmente indispensáveis a um título executivo para
ser instalado o processo de execução.
Na
definição de Miguel Kfouri Neto 104 :
"Liquidar o dano consiste em
determinar o quantum, em pecúnia, que incumbirá ao causador despender em prol do lesado.
Se não houver adimplemento expontâneo da obrigação assim tornada certa, recorrer-se-á
à execução".
Quanto aos danos
emergentes – cuja liquidação está prevista no art. 1.538 do Código Civil,
juntamente com os lucros cessantes – é relativamente fácil a composição dos danos
experimentados, já que a comprovação matemática dos prejuízos diretos com a
compilação dos comprovantes das despesas médico-hospitalares é de evidente valor na
sua averiguação, quando da liquidação da sentença. Demais gastos decorrentes da
lesão experimentada pelo paciente – medicamentos, viagens, aparelhos ortopédicos
etc., desde que comprovados, permitem seu cálculo de maneira adequada. Como preconiza
Humberto Theodoro Júnior 105 : "O autor da
ação indenizatória tem o ônus de provar qual foi efetivamente o dano que o erro
médico culposo lhe acarretou, sob pena de decair de sua pretensão". Portanto, a
lesão patrimonial no que se refere aos danos emergentes é de simples avaliação,
permitindo a correta recomposição dos prejuízos causados.
Quanto
aos lucros cessantes (lucrum cessans) – aquilo que razoavelmente se deixou de
lucrar, aquilo que não foi acrescentado ao patrimônio em virtude da lesão experimentada
com o erro médico, apresenta dificuldades. A indenização pelos lucros cessantes deve
abranger o período que transcorreu entre o fato lesivo e a volta do paciente às suas
atividades habituais, inteiramente recuperado. Deve haver uma comprovação pelo lesado
dos rendimentos que auferia à época do evento danoso, para um cálculo correto do
quantum
debeatur neste tópico da liquidação. Até aquilo que foi gasto na
contratação temporária de alguém para substituir o incapacitado em seu trabalho deve
ser ressarcido pelo causador do dano. Diz o art. 1539 do Código Civil Brasileiro:
"Se da
ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou
profissão, ou lhe diminua o valor do trabalho, a indenização, além das despesas do
tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá uma pensão
correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação
que ele sofreu".
O mais adequado é a entrega do
cálculo dos lucros cessantes às mãos de especialistas. Como prevê o art. 1553 do
Código Civil pátrio: "Nos casos não previstos neste Capítulo, se fixará por
arbitramento a indenização".
Não
há razão para afastar a possibilidade de nos casos de morte – homicídio - haver
indenização, prevista pela lei, não só dos danos emergentes, mas também dos lucros
cessantes. Como bem diz Fabrício Zamprogna Matielo 106
: "Se a lei concede reparação abrangente de danos emergentes e lucros cessantes
para os casos de lesão corporal, é evidente que mais ainda serão devidos quando da
prática de homicídio, delito de gravidade ímpar".
Admite-se,
para fins de cálculo em pensionamento, nos casos de morte – previsto no art. 1537 do
Código Civil , por exemplo, de um chefe de família que, dos rendimentos auferidos,
utilize um terço com as próprias despesas. A pensão mensal, que será atribuída aos
seus dependentes, portanto, será de dois terços da sua renda comprovada, na data da
morte. Computa-se o 13º salário, quando forem assalariados as vítimas, dividido em 12
parcelas somando-se o duodécimo à remuneração mensal. Na sentença, a pensão estará
explicitada em número certo de salários mínimos, servindo de base para futuros
aumentos, fugindo-se com isso de problemas de atualização dessas pensões, quando
necessário.
Quanto
à duração do pensionamento cabe, por didático e abrangente, transcrever o que diz,
abordando o tema, o Desembargador Clarindo Favretto em discussão de acórdão 107 :
" No caso do provimento
parcial pela concessão de meio salário mínimo à vítima, quanto à limitação
temporal da vigência estabelecida no voto de Vossa Excelência, até os 65 anos de idade,
parece-me – já se decidiu assim nesta Câmara – que em caso de lesão à
vítima, e não em caso de morte, o pensionamento deva ser vitalício, porque a
limitação no tempo seria para o pensionado que ficasse no lugar do morto pela
presunção de duração de vida até os 65 anos de idade, que agora as estatísticas
provaram ser até 72 anos de idade. Mas tal seria o caso para o pensionado, isto é, para
o que fica no lugar do que morreu, que levaria o proveito ao dependente até uma duração
presumida de vida; mas quando o próprio lesado é o beneficiário, então seria
vitalícia esta pensão. Alertado, porém de que a autora limitou seu pedido até
completar 70 anos de idade, este é o limite da lide e neste limite é meu voto".
Sobre a indenização do dano
moral no erro médico, observa Gerson Luiz Carlos Branco 108
:
"Apesar
disto, entendemos que não existe motivo jurídico para não indenizar o dano moral
decorrente de mera conduta culposa. No caso da responsabilidade civil do médico a
possibilidade destes danos é maior, principalmente considerando que o dano moral tem por
objeto a dor física e emocional, sempre presente quando há ação culposa do médico.
Havendo dano provocado por conduta culpável, deve ser indenizado, mesmo que de ordem
moral".
Nesse sentido, afirma Teresa
Ancona Lopes 109 :
"Na
verdade, portanto, não há equivalente da dor em dinheiro. Não há o que se chama de
pecunia doloris ou pretium doloris, e, sim, a compensação ou benefício de ordem
material, que permita ao lesado obter prazeres e distrações que, de algum modo, atenuem
sua dor".
Sobre a liquidação do dano
moral diz Miguel Kfouri Neto 110 :
"Grassa
funda controvérsia sobre a liquidação do dano moral. Juristas de tendência dogmática
posicionam-se contrariamente à fixação do valor desse dano pelo juiz com esteio,
tão-só, em seu prudente arbítrio, na eqüidade, no senso comum, pugnando pela adoção
de balizas legais, que vedem a submissão da matéria apenas à moderação do
julgador".
Ao que se antepõe Teresa
Ancona Lopez 111 :
"Contra
esse amplo poder discricionário conferido ao juiz há muitas correntes de doutrina e esta
é uma das mais fortes razões pelas quais a teoria da reparação dos danos morais não
encontra a acolhida que deveria. Todavia, contra essa argumentação, lembramos que mesmo
no caso de danos patrimoniais há o uso do poder discricionário do juiz".
A verificação do quantum
debeatur, nos casos em que houver necessidade, pode ser disciplinada pelo que consta
no art. 1553 112 do Código Civil Brasileiro.
Ficar-se-á frente àqueles casos em que, levando-se em conta a natureza e caráter
complexo das operações que se realizarão para efetivar-se a liquidação da sentença,
utilizar-se-á o arbitramento (art. 606 do Código de Processo Civil) ou a liquidação
por artigos (art. 608 do Código de Processo Civil). Exige, a liquidação por
arbitramento, como diz o próprio nome, a atuação de um arbitrador, um indivíduo perito
no tema – um técnico – um especialista no assunto objetivo do arbitramento.
Acham-se nos autos, e provados, os dados – elementos – nos quais os peritos
encarregados da arbitragem – técnicos – basear-se-ão para determinar o
quantum
debeatur. Será feita uma liquidação por artigos, prevista no Código de Processo
Civil, caso seja necessário alegar, e provar, um fato novo, para que se possa determinar
o quantum do ressarcimento determinado pela decisão judicial. Ou seja, é
necessário provar-se que existem fatos que na lide não foram ainda provados. Não
serão, na liquidação por artigos, trazidos quaisquer fatos, mas, sim, os que tenham
influência – que sejam aproveitados na liquidação – na determinação do
quantum
debeatur devido pelo que vai indenizar.
Sobre
esse assunto também, por elucidativo, vai transcrito o que diz Arnaldo Marmitt 113 :
"Consoante
Súmula n° 37, do Superior Tribunal de Justiça, o dano moral e o dano patrimonial são
cumuláveis. Como decorrências autônomas do ato ilícito, cumuláveis também se
afiguram o dano moral e o dano estético".
E diz também:
"O dano
estético não se subsume no dano patrimonial, nem no dano moral puro, pois é espécie de
dano moral, sendo avaliável autonomamente. Nada impede que os danos material e moral
coexistam com o dano estético".
Sendo dois tipos diversos de
danos morais que podem ocorrer a um indivíduo, é viável e adequado aos anseios de
justiça, cumular-se dano estético com dano moral, já que lesam dois bens jurídicos
diferentes. Sendo um dano moral objetivo, o dano estético – dano físico - agride um
dos direitos da personalidade, o direito à incolumidade física. É o damnum in re
ipsa – independe de comprovação, pois a coisa fala por si mesma. Nesse tipo de
dano se integram a dor e o sofrimento. O dano à imagem social de uma pessoa é o dano
moral, já que estabelece dificuldades no relacionamento em sociedade, emergindo o
complexo de inferioridade ao relacionar-se com seus semelhantes. Quando houver dano
estético haverá uma destruição da integridade do corpo, sem sombra de dúvida,
acompanhada pela modificação da aparência física que anteriormente possuía para uma
aparência pior. O sofrer com esses dois tipos de dano é duplo, por isso, impõe-se uma
indenização dupla: do ponto de vista estético e do ponto de vista moral.
Assim,
na liquidação de sentença de erro médico, o dano moral e o dano estético podem ter
liquidação autônoma, desde que o caso em pauta o comporte. Se o dano for apenas
estético não haverá cumulatividade, já que dano moral é gênero, sendo o estético
sua espécie. Haverá cumulatividade com dicotomia – liquidação de dano estético
separado do dano moral – se houver dano moral concomitantemente, principalmente se o
dano moral for quantificado em um valor bem maior, quando da liquidação, do que o dano
estético.
No
caso de dano estético por lesões deformantes, influiria preponderantemente no
arbitramento do quantum reparador a maior ou menor beleza física que, porventura,
apresentasse anteriormente uma mulher que fosse lesada na sua aparência por um erro
médico, o que pode ocorrer, por exemplo, em uma cirurgia plástica estética.
Quanto
ao momento adequado para avaliação de um dano estético, eis o que ensina Teresa Ancona
Lopez 114 :
"No caso
do dano estético, pensamos que a solução mais eqüitativa seria a sua apreciação, o
mais tarde possível, de preferência no momento do julgamento, tendo ainda o juiz que
considerar as possibilidades de mudanças futuras. Suponhamos que determinada pessoa
sofreu uma série de ferimentos no rosto, em conseqüência de um tratamento de pele. Se
esta pessoa propuser ação de indenização imediatamente, alegando não só danos
materiais, mas também estéticos, poderá cometer uma injustiça com o autor do
prejuízo, pois tais feridas podem cicatrizar-se perfeitamente, não deixando sinais. Caso
já tenha recebido a indenização, terá tido um enriquecimento sem causa. De outro lado,
podemos pedir danos morais pelos padecimentos que passou durante esse período. (...)
Pensamos que, se na época do julgamento a vítima tivesse feito, por sua conta,
tratamento ou cirurgia que lhe tivessem melhorado a aparência, ou mesmo eliminado a
lesão que havia sofrido, deveria o réu ser somente condenado a ressarcir os gastos com a
cura e, caso houvesse restado alguma lesão permanente, deveria ser condenado também
nesta parte, além de eventual dano moral".
Sobre o quantum debeatur,
em caso de dano estético, é importante citar, novamente, finalizando a análise
da liquidação do dano, o que diz, em seu livro "O Dano Estético", Teresa
Ancona Lopez 115 :
"Para
completar o estudo do montante do dano estético temos que mostrar que, neste caso, não
é a equivalência que se procura e, sim, uma reparação satisfatória do dano".
2.9 Considerações Finais
Diz José Breda 116 em seu livro:
"Hamurabi,
o grande legislador, estagnou a Medicina.
Estagnou?
Não!
Provocou retrocesso."
"Hamurabi,
o grande legislador, estagnou a Medicina.
Estagnou?
Não!
Provocou retrocesso."
Não parece necessário
aceitar-se integralmente tal afirmação, mas o excessivo rigorismo da lei, pagando o
médico com sua integridade física – e seu patrimônio – os seus insucessos,
culposos ou não, como foi posto em prática em priscas eras, pode ter entravado o
desenvolvimento da Medicina, ao diminuir a intervenção dos profissionais nos doentes
pelo receio das punições advindas da evolução desfavorável dos mesmos em sua doença,
por fatores naturais imprevisíveis e independentes de qualquer atuação médica, mas a
ele atribuídos. Nesse sentido, importante é a manifestação que se extrai de acórdão 117 : "Preocupa-me, sobremaneira, o ritual a que
estão submetidos os médicos, pois se a cada procedimento sobrevier uma ação, na qual a
parte se disponha a comprovar a erronia profissional, a atividade médica restaria
inviabilizada".
Também afirma Léo Meyer
Coutinho 118 :
"Muitas vezes, porém
o que se considerava culpa dos médicos era apenas o resultado da insuficiência dos
conhecimentos da arte de curar.
A partir do Século XVIII é que se passou a reconhecer a necessidade de tolerância
para com as falhas oriundas da própria imprecisão da ciência médica, no interesse,
inclusive, do seu próprio desenvolvimento".
Por outro lado, o excessivo
corporativismo, patente em determinadas épocas, pode ter ajudado a impedir a
averiguação de erros grosseiros ocasionados na sua atividade profissional.
Como
se encontra expresso no livro "Responsabilidade Civil: (Atividade
Médico-Hospitalar)" 119 : "Entretanto,
a despeito de louváveis e inúmeros exemplos humanitários, verificam-se, também
comportamentos mesquinhos, como se a vida não valesse quase nada ou nada mesmo, a não
ser como instrumento para proporcionar ganho fácil".
Por
todos esses extremismos, afigura-se como extremamente adequada ao tema a visão de José
Carlos Maldonado de Carvalho 120 :
"Conclui-se,
portanto, que toda ação médica em que a previsibilidade de dano ao paciente,
invencível à mediana cultura médica, esteja ausente, o profissional médico
isentar-se-á da responsabilidade civil, independentemente dos efeitos psicossociais
– iatrogenia – provocados no paciente".
Assim, esse relacionamento dos
médicos com os pacientes tem suas regras. Sobre isso escreve Walter Bloise 121 : "Há realmente entre o médico e o cliente
um contrato de prestação de serviços. A sua responsabilidade é contratual, não
obstante figurar no direito brasileiro como atos ilícitos, em caso de responsabilidade
médica".
Por
conseguinte, há uma obrigação do profissional, através de um contrato atípico, mas
uma obrigação de meios.
Em
termos de obrigações contratuais, em relação à atividade médica, pode-se utilizar o
que ensina o "Parecer Final ao Projeto de Código Civil", que tem por Relator
Geral o Senador Josaphat Marinho e que se encontra transcrito na obra organizada por J. M.
Leoni Lopes de Oliveira 122 : "Admite os
contratos atípicos, ‘observadas as normas gerais’ fixadas no Código (art. 425 123 ), assim evitando abusos contrários ao Direito".
E
diz mais, transcrito do mesmo "Parecer Final ao Projeto de Código Civil":
"Cautelosamente,
pois, reduz a majestade do contrato, substituindo a velha cláusula pacta sunt servanda,
dos códigos individualistas , pela regra justa – rebus sic stantibus". Isso
contribui para o entendimento ao se analisar a situação de haver necessidade de
reparação de danos por parte do médico, devido à lesão ao paciente.
Também
de grande valia é o que diz Marilise Kostelnaki Baú 124
: "A culpa supõe algum defeito na conduta do devedor, traduzido pela falta de
previsão dos danos que sua ação ou omissão pode ocasionar".
Nesse
sentido, também diz Ana Cláudia de Carvalho Pagano 125
: "Não há como exigir-se do médico infalibilidade de diagnóstico, mas deve
atuar com toda a cautela necessária. Dessa forma, se obrar com erro grosseiro, estará
sujeito a ser responsabilizado".
Logo,
a culpa aparece como soberana na caracterização da responsabilidade civil no erro
médico, a par, é claro, dos outros pressupostos, contrariando a responsabilidade civil
em outras áreas, que vêm apresentando cada vez mais características de objetividade.
A
observação, em termos de lege ferenda, feita por Miguel Kfouri Neto 126 , em sua obra "Responsabilidade Civil do
Médico", é adequada, neste ponto, por oportuna: "Repiso, aqui, o
entendimento detalhado noutros trechos, de que a substituição do conceito de culpa,
entre nós, em tema de responsabilidade médica, por qualquer modalidade de
responsabilidade objetiva, ainda é prematura".
E
correto está o jurista, acentuando-se que as exceções da cirurgia plástica estética,
teorias chamadas objetivistas, da res ipsa loquitur e perte d’une chance,
inversão do ônus da prova, apenas constatam a flexibilização necessária na análise,
quando da prestação jurisdicional de cada caso concreto.
O
Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8078/90 – não revogou completamente o
que vem expresso no Código Civil Brasileiro no que se refere aos aspectos contratuais da
atividade dos médicos. Porém, tem o exercício profissional do médico, como, prestador
de serviços – profissional liberal – sua regulamentação básica no
relacionamento com o consumidor, contida no Código de Defesa do Consumidor. Entretanto,
ressalte-se, dispõe o § 4º, do art. 14, desse mesmo Código, que há necessidade de ser
provada a presença de culpa no agir do médico.
Cabe
ressaltar o caráter privatista do artigo 159 do Código Civil e da responsabilidade civil
no erro médico, como bem diz Caio Mário da Silva Pereira 127
:
"Estatuindo
que está sujeito a reparar o dano todo aquele que por ação ou omissão voluntária
violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o dano, deixa contudo
ao arbítrio do lesado postular o ressarcimento ou deixar de fazê-lo, bem como realizar
composição com o ofensor, na pendência da lide que instaurar. A conceituação da
responsabilidade civil, sem o caráter de ordem pública, predomina em a dogmática
brasileira e reflete-se positivamente na jurisprudência".
Fica bem nítido o
enquadramento no âmbito da responsabilidade contratual, tendo como fundamento a culpa. O
erro médico caracteriza-se, pois, via de regra, como uma quebra do contrato de serviço.
Sendo
conduta típica de uma infração contratual, o erro gera para o médico uma obrigação
de ressarcir perdas e danos. Isso inclui o dano moral (conjuntamente ou separadamente do
dano estético) e o material (lucrum cessans e dano emergente). Nisso inclui-se,
além de correção da quantia devida a contar da data da lesão ao direito do paciente,
juros moratórios e juros compensatórios.
Há
necessidade de um título executivo para execução da indenização pelo paciente, o que
é dado pela sentença ao determinar o valor da condenação. Caso o juiz não estabeleça
na sentença o quantum debeatur - a liquidez necessária ao título executivo para
ser executado judicialmente - a liquidação da sentença se fará por arbitramento ou por
artigos, tornando assim exeqüível, para o paciente, o processo de execução.
CONCLUSÃO
A responsabilidade civil,
entidade presente no direito dos diversos sistemas jurídicos, em nível mundial, continua
tendo como imprescindíveis na sua abordagem jurídica os conceitos de responsabilidade
subjetiva e objetiva, ou seja, a presença, ou não, de culpa na conduta do agente
causador do dano. Também não prescinde da presença dos seus três elementos essenciais:
ato lesivo, dano e nexo causal.
Essa
responsabilidade caracteriza-se, necessariamente, no caso do médico, pela presença de
culpa no agir do profissional. Nisso os artigos 159 e 1545 do Código Civil Brasileiro
são bem objetivos em imputar-lhe essa característica. A par disso, a doutrina e a
jurisprudência emprestam-lhe características típicas de uma relação contratual,
apesar de sua atipicidade como contrato, ficando, assim, o inadimplemento, de qualquer
espécie, também regrado pelas disposições do Código Civil pátrio sobre isso, em
relação a negócios jurídicos.
Verifica-se,
ainda, que as regras gerais de responsabilidade, tanto de direito material, como
processual, aplicam-se regularmente aos casos de responsabilização civil por erro
médico. No terreno da liquidação da sentença, ao ser determinado o valor da
indenização, quando cabível, apesar dos aspectos especializados do problema, há uma
liquidação convencional. Isso quando não estabelecido discricionariamente pelo juiz na
sentença o quantum debeatur.
Como
característica marcante, ressalta a presença, a partir de 1990, do Código de Defesa do
Consumidor, pois, apesar desse exigir culpa na conduta do médico, já que é profissional
liberal, em todo o restante se aplica na avaliação do erro médico. Destaca bem esse
Código a inversão do ônus da prova, a critério do juiz, desde que caracterizada a
verossimilhança do fato imputado ao médico ou a hipossuficiência do consumidor do
serviço médico.
Haverá
casos em que a atividade médica de obrigação de meios, como lhe define a doutrina e
jurisprudência à unanimidade, se transmude em obrigação de resultado, como ocorre, por
exemplo, fugindo à regra geral, na cirurgia plástica estética ou naqueles casos em que
ele espontaneamente, se obriga a um determinado resultado. Nesses casos, a
responsabilidade que rege o vínculo jurídico entre o médico e o paciente caracteriza-se
pela presunção de que a culpa esteja presente no ato médico. Haverá, como
conseqüência, inversão do ônus da prova, cabendo este ao médico.
O
atual Projeto de Código Civil, em tramitação no Congresso Nacional, mantém a teoria da
culpa e engloba, mais ainda, a atividade médica em casos de responsabilização por erro
dentro das regras gerais da responsabilidade civil. Em função disso, pode-se afirmar,
mais se identifica o tratamento dado ao erro médico, na ótica da responsabilidade civil,
com o regramento encontrado no ordenamento pátrio que determina a conduta jurídica em
casos de responsabilidade civil em geral.
Notas de rodapé:
(NR: As
notas de rodapé encontram-se agrupadas apenas nesta versão HTML)
| 1 |
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade
Civil. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, v.1 p.22. |
| 2 |
Art. 159 do Código Civil Brasileiro: "Aquele
que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou
causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". |
| 3 |
PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito
Privado. Tomo LIII, 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966, p.13. |
| 4 |
PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p.14. |
| 5 |
PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p.33. |
| 6 |
ROMANELLO NETO, Jerônimo. Responsabilidade
Civil dos Médicos. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998, p.11. |
| 7 |
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil
Brasileiro. Responsabilidade Civil. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 1996,
v.7, p.29. |
| 8 |
PEDROTTI, Irineu Antônio. Responsabilidade
Civil. 2.ed. São Paulo: Universitária de Direito, 1995, p.8. |
| 9 |
DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p.30. |
| 10 |
COUTO FILHO, Antonio Ferreira; SOUZA, Alex
Pereira. A Improcedência no Suposto Erro Médico. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1999, p.13. |
| 11 |
SAVATIER, René. Traité de la
responsabilité civile en droit français. 2.ed. Paris, 1951, T. I, p.1. |
| 12 |
MONTENEGRO, Antônio Lindbergh C. Responsabilidade
Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p.4. |
| 13 |
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.
6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p.138. |
| 14 |
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições
de Direito Civil. Fontes das Obrigações. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v.III,
p.363. |
| 15 |
PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade Civil do
Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey,
1998, p.180. |
| 16 |
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade
Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.29-30. |
| 17 |
COUTO FILHO, Antônio Ferreira; SOUZA, Alex
Pereira. A Improcedência no Suposto Erro Médico. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1999, p.16. |
| 18 |
MONTENEGRO, Antonio Lindbergh. Op. cit., p.30. |
| 19 |
MONTENEGRO, Antonio Lindbergh. Op. cit., p.28. |
| 20 |
CROCE, Delton; CROCE JÚNIOR, Delton. Erro
Médico e o Direito. São Paulo: Oliveira Mendes, 1997, p.3-4. |
| 21 |
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro Médico
à Luz da Jurisprudência Comentada. Curitiba: Juruá, 1998, p.38. |
| 22 |
Art. 1545 do Código Civil Brasileiro: "Os
médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o
dano, sempre que da imprudência, negligência, ou imperícia, em atos profissionais,
resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento". |
| 23 |
GOMES, Julio Cezar Meirelles; FRANÇA, Genival
Veloso. Erro Médico – Um Enfoque Sobre Sua Origem e Conseqüências.
Montes Claros (MG): Unimontes, 1999, p.25. |
| 24 |
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil
do Médico. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.49. |
| 25 |
MONTALVÃO, A. Siqueira. Erro Médico
– Teoria, Legislação e Jurisprudência. Campinas/SP: Julex, 1998, v.I, p.19. |
| 26 |
FRADERA, Vera Maria Jacob de. A
Responsabilidade Civil dos Médicos. Ajuris: Revista da Associação dos Juizes do Rio
Grande do Sul. Porto Alegre, v.55, p.123. |
| 27 |
TJRS – Processo n° 598014397 – 6ª
Câmara Cível – Rel. João Pedro Freire - 07/04/99. |
| 28 |
TJRS – Processo nº 595184680 – 6ª
Câmara Cível – Rel. Jorge Alcibíades Perrone de Oliveira – 06/08/96. |
| 29 |
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.76-77. |
| 30 |
LUMERTZ, Suzana Lisbôa; LUMERTZ, Paulo
Roberto Rukatti Lumertz; LUMERTZ, Marcelo Lisbôa. Responsabilidade Jurídica do
Médico. Porto Alegre: Renascença, 1997, p.38. |
| 31 |
TJRS – Processo nº 595064916 – 6ª
Câmara Cível – Rel. Milton Carlos Löff – 31/10/95. |
| 32 |
TJRS – Processo n° 598548873 – 6ª
Câmara Cível – Rel. João Pedro Freire – 25/08/99. |
| 33 |
TJRS – Processo nº 598438307 – 4º
Grupo de Câmaras Cíveis – Rel. Maria Berenice Dias – 13/08/99. |
| 34 |
TJRS – Processo n° 598068245 – 6ª
Câmara Cível – Rel. Antônio Jandyr Dall’Agnol Júnior – 11/11/98. |
| 35 |
Criada pela jurisprudência francesa a partir
de 1965. |
| 36 |
TJRS – Processo n° 596070979 – 5ª
Câmara Cível – Rel. Araken de Assis – 15/08/96. |
| 37 |
PRUX, Oscar Ivan. Op. cit., p.188. |
| 38 |
No Código Civil pátrio, em vigência, são
abordados os temas da responsabilidade civil, em geral, nos arts. 1.518 a 1.553: "Das
Obrigações por atos ilícitos", nos arts. 1.518 a 1.532; "Da Liquidação das
Obrigações", que se compõe de "Disposições Gerais" e "Da
liquidação das Obrigações Resultantes de Atos Ilícitos", nos artigos 1.533 a
1.553. |
| 39 |
No caso, por exemplo, de uma mulher ser a
lesada, a maior ou menor beleza física , anterior, vai influir significativamente no
arbitramento do valor da indenização por dano moral (dano estético). |
| 40 |
O que efetivamente perdeu a vítima de erro
médico. |
| 41 |
O que deixou de ganhar. Aquilo que, realmente,
o paciente, vítima de erro médico, deixou de auferir no exercício de seu trabalho em
decorrência direta da lesão sofrida. |
| 42 |
SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade
Médica Civil, Criminal e Ética - Legislação Positiva Aplicável. Belo Horizonte:
Del Rey, 1998, p.36. |
| 43 |
Art. 5º, inciso X da CF: "- são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;". |
| 44 |
DIAS, José de Aguiar. Op. cit., v.2, p.737. |
| 45 |
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.184. |
| 46 |
Dentro da ótica do direito, a teoria da
causalidade adequada procura qual a mais provável e compatível causa circunstancial do
fato danoso, inclusive cronologicamente, e, assim, poder atribuir ao agente o dever
obrigacional de ressarcir o lesado. Levando-se em conta o que ocorre habitualmente, uma
determinada condição é a adequada para desencadear o fato, se o ato efetuado pelo
agente que lesou foi significativo para ocasionar o dano. Ao contrário será a não
adequada e sem significação, se para ocasionar o dano for totalmente indiferente a
presença desta condição, tendo este dano ocorrido por motivos fora do normal e
extraordinários que ocorreram num determinado caso. |
| 47 |
TJRS – Proc. nº 596045534 – 6ª
Câmara Cível – Rel. Osvaldo Stefanello – 04/06/96. |
| 48 |
SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito
Civil - Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2000, p. 85 |
| 49 |
Art. 1.058 do Código Civil Brasileiro:
"O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, ou força
maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado, exceto nos casos dos
arts. 955,956 e 957. Parágrafo único. O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se
no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir". |
| 50 |
MATIELO, Fabrício Zamprogna.
Responsabilidade Civil do Médico. Porto Alegre: Sagra Luzzato, 1998, p.179-194.. |
| 51 |
Art. 584, inciso II do CPC: "São
títulos executivos extrajudiciais: II – sentença penal condenatória transitada em
julgado;". |
| 52 |
Art. 386 do CPP: "O juiz absolverá o
réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I – estar
provada existência do fato; II – não haver prova da existência do fato; III –
não constituir o fato infração penal; IV – não existir prova de ter o réu
concorrido para a infração penal; V – existir circunstância que exclua o crime ou
isente o réu de pena (arts. 17,18,19,22 e 24, § 1º, do Código Penal); VI – não
existir prova suficiente para a condenação." |
| 53 |
TJRS – Processo nº 595143801 – 4ª
Câmara Cível – Rel. Ramon Georg Von Berg – 15.05.96. |
| 54 |
DIAS, José de Aguiar. Op. cit., p.710. |
| 55 |
MATIELO, Fabrício Zamprogna. Op. cit., p. 42. |
| 56 |
SAVATIER, René. Op. cit., Tomo II, p.375-376. |
| 57 |
"Entre le médecin et le malade,
intervient un contrat. Du contenu de ce contrat, dépend la responsabilité de l'un envers
l'autre; il s'agit donc d'une responsabilité contractuelle. Après avoir paru longtemps
décider le contraire, la Cour de cassation a reconnu ce principe. Et les tribunaux et
cours d’appel sont maintenant unanimes à l’affirmer" |
| 58 |
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.58. |
| 59 |
SILVEIRA, Reynaldo Andrade da.
Responsabilidade Civil do Médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.674, p.60,
dez. 1991. |
| 60 |
PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p.439. |
| 61 |
ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Os Contratos de
Prestação de Serviço Médico no Direito Civil Português. Revista de Direito do
Consumidor. São Paulo, v. 16, p. 14, out/dez. 1995. |
| 62 |
TJRS – Processo nº 597141803 – 6ª
Câmara Cível – Rel. Décio Antonio Erpen – 30/09/98. |
| 63 |
TJRS – Processo nº 597116052 – 6ª
Câmara Cível – Rel. Osvaldo Stefanello – 08/04/98. |
| 64 |
CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO – CAPÍTULO IX -
DA TRANSAÇÃO - Art. 1025. É lícito aos interessados prevenirem, ou terminarem o
litígio mediante concessões mútuas. |
| 65 |
KFOURI NETO, Miguel, Op. cit., p.59. |
| 66 |
MATIELO, Fabríco Zamprogna. Op. cit., p.46. |
| 67 |
GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Op. cit.,
p.79-81. |
| 68 |
SANTOS, Marco Fridolin Sommer. A AIDS Sob a
Perspectiva da Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 1999, p.83. |
| 69 |
TJRS – Processo n° 598427292 – 5ª
Câmara Cível – Rel. Marco Aurélio dos Santos Caminha – 27/05/99. |
| 70 |
DIAS, José de Aguiar. Op. cit., p.255. |
| 71 |
TJRS – Processo n° 597183383 – 3ª
Câmara Cível – Rel. Tael João Selistre – 05/03/98. |
| 72 |
TJRS – Processo nº 595 192 113 - 5ª
Câmara Cível – Rel. Luiz Gonzaga Pilla Hofmeister – 03/04/96. |
| 73 |
TJRS – Processo nº 595846 80 – 6ª
Câmara Cível – Rel. Jorge Alcebíades Perrone de Oliveira – 06/08/96. |
| 74 |
TJRS – Processo nº 597185610 – 6ª
Câmara Cível - Rel. Décio Antônio Erpen – 1º/04/98. |
| 75 |
MATIELO, Fabrício Zamprogna. Op. cit., p.77. |
| 76 |
Parágrafo 3º, do artigo 14 do CDC: "
– O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I –
que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do
consumidor ou de terceiro". |
| 77 |
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.51. |
| 78 |
TJRS – Proc. nº 595157199 – 6ª
Câmara Cível - Rel. Ivan Leomar Bruxel – 24/09/96. |
| 79 |
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.56-57. |
| 80 |
FRANÇA, Genival Veloso de. O Código do
Consumidor e o Exercício da Medicina. Revista de Direito do Consumidor.
São Paulo, v. 13, p.56, jan/mar, 1995. |
| 81 |
PELEGRINI, Ada et al. Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5.ed. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 1998, p.159-161. |
| 82 |
SÉLLOS, Viviane Coêlho de. Responsabilidade
do Profissional Liberal Pelo Fato do serviço no Código de Proteção e Defesa do
Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, v.10, p.147,
abr/jun, 1994. |
| 83 |
ALMEIDA, Carlos Ferreira de. Op. cit., p.9. |
| 84 |
Trata-se do art. 1.154 do Código Civil
Português. |
| 85 |
SANTOS, Marco Fridolin Sommer. Op. cit.,
p.65-66. |
| 86 |
"Como podemos ver, não há uma só
espécie de ato ilícito. Considerando as características próprias de cada uma, é
possível classificá-los em: a) ato ilícito stricto sensu (ou absoluto); b) ato
ilícito relativo; c) ato ilícito caducificante; e d) ato ilícito nulificante. 1. Ato
ilícito "stricto sensu" (ou absoluto) Ato ilícito stricto sensu e delito
são expressão sinônimas. Sempre que, por ação ou omissão voluntária, por
negligência ou imprudência, alguém imputável viola direito ou causa prejuízo a
terceiro, comete um ato ilícito stricto sensu , ou ato ilícito absoluto.
Configura a espécie definida no art. 159 do Código Civil. (...) Ato ilícito relativo
Diferentemente do ato ilícito stricto sensu, ou absoluto, o ato ilícito relativo
se configura pela violação de deveres resultantes de relações jurídicas de direito
relativo, nascidas de negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu. A essa
espécie costuma denominar-se ato ilícito contratual, ou simplesmente ilícito
contratual, incorretamente, porém, se considerarmos que não somente as relações
contratuais a ele se referem. (...) Ato ilícito caducificante é aquele que tem por
efeito a perda (caducidade) de um direito. (...) Ato ilícito invalidante Todo ato de
violação de direito, cuja conseqüência seja a sua invalidade constitui um ato ilícito
invalidante. (...)". MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico - Plano
da Existência, 7.ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.208-212. |
| 87 |
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit. p.58. |
| 88 |
COUTO FILHO, Antônio Ferreira ; SOUZA, Alex
Pereira. Op. cit., p.28. |
| 89 |
FRADERA, Vera Maria Jacob de. Op. cit., p.120. |
| 90 |
PONTES DE MIRANDA. Op. cit., p.436. |
| 91 |
DESTRI, Célia. Erro Médico – Julgo
procedente. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p.103-104. |
| 92 |
Art. 1521 do CCB: "São também
responsáveis pela reparação civil: III - o patrão, amo ou comitente, por seus
empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por
ocasião dele (art. 1522);" |
| 93 |
DIAS, José de Aguiar. Op. cit. v.1, p.96. |
| 94 |
TJRS – Processo n° 597211234 – 6ª
Câmara Cível – Rel. Decio Antonio Erpen – 28/10/98. |
| 95 |
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil -
Responsabilidade Civil. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v.4, p.60. |
| 96 |
KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil
do Médico. 3.ed. São Paulo: RT, 1998, p.190. |
| 97 |
FRADERA, Vera Maria Jacob de. Op. cit., p.133. |
| 98 |
FRADERA, Vera Maria Jacob de. Op. cit., p.134. |
| 99 |
DIAS, José de. Op. cit., v.1, p.263. |
| 100 |
ROMANELLO NETO, Jerônimo. Op. cit.,
p.120-121. |
| 101 |
SEBASTIÃO, Jurandir. Op. cit., p.67-68. |
| 102 |
PRUX, Oscar Ivan. Op. cit., p.227-228. |
| 103 |
Art. 603, caput do Código de Processo
Civil: "Procede-se à liquidação, quando a sentença não determinar o valor ou
não individuar o objeto da liquidação". |
| 104 |
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit. p.103. |
| 105 |
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Aspectos
Processuais da ação de Responsabilidade por Erro Médico. Revista dos Tribunais, São
Paulo, v.760, p.46, fev. 1999. |
| 106 |
MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral,
Dano Material e Reparação. 2. ed. Porto Alegre: Sagra-DC Luzzatto, 1995, p.82. |
| 107 |
TJRS – Processo nº 597200633 – 5ª
Câmara Cível - Rel. Carlos Alberto Bencke - 1º/10/98. |
| 108 |
BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Aspectos da
Responsabilidade Civil e do Dano Médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.733,
p.68, nov. 1996. |
| 109 |
LOPEZ, Teresa Ancona. O Dano Estético
– Responsabilidade Civil. 2.ed. São Paulo: RT, 1999, p.106. |
| 110 |
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.108. |
| 111 |
LOPEZ, Teresa Ancona. Op. cit., p.104. |
| 112 |
Art. 1553, Código Civil Brasileiro: "Nos
casos não previstos neste Capítulo, se fixará por arbitramento a indenização". |
| 113 |
MARMITT, Arnaldo. Dano Moral. Rio de
Janeiro: Aide, 1999, p.126. |
| 114 |
LOPEZ, Teresa Ancona. Op. cit., p.113. |
| 115 |
LOPEZ, Teresa Ancona. Op. cit., p.105. |
| 116 |
BREDA, José. Responsabilidade Civil do
Médico. 2.ed. São Paulo: Brasbiblos, 1997, p.11. |
| 117 |
TJRS – Processo nº 596175265 – 6ª
Câmara Cível - Rel. Décio Antônio Erpen – 17/12/96. |
| 118 |
COUTINHO, Leo Meyer. Responsabilidade
Ética – Penal e Civil do Médico. Brasília: Brasília Jurídica, 1997, p.7. |
| 119 |
LEAL, Ana Cláudia da Silveira; SAMPAIO,
Carlos (org.). Responsabilidade Civil: (Atividade Médico-Hospitalar). 3.ed. Rio de
Janeiro: Esplanada, 1999, p.7. |
| 120 |
CARVALHO, José Carlos Maldonado de. Responsabilidade
Civil Médica: (Acórdãos na íntegra de Tribunais Superiores). Rio de Janeiro:
Destaque, 1998, p.35. |
| 121 |
BLOISE, Walter. A Responsabilidade Civil e
o Dano Médico – Legislação, Jurisprudência, Seguros e o Dano Médico.
2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.88. |
| 122 |
OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de (org.). Projeto
do Código Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p.380. |
| 123 |
Art. 425 do Projeto do Código Civil
Brasileiro: "É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as
normas gerais fixadas neste Código". |
| 124 |
BAÚ, Marilise Kostelnaki. O Contrato de
Assistência Médica e a Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Revista Forense,
1999, p.19. |
| 125 |
PAGANO, Ana Cláudia de Carvalho. A Saúde
Pública em Face do Código de Defesa do Consumidor. Rio de Janeiro: Mauad, 1998,
p.54. |
| 126 |
KFOURI NETO, Miguel. Op. cit., p.207. |
| 127 |
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p.12. |
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Prestação de Serviço Médico no Direito Civil Português. Revista de Direito do
Consumidor, São Paulo, v. 16, p. 5-21, out/dez, 1995. |
| 2 |
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Assistência Médica e a Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1999. |
| 3 |
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o Dano Médico - Legislação, Jurisprudência, Seguros e o Dano Médico. 2.ed. Rio de
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| 4 |
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n.733, p.53-75, nov. 1966. |
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| 6 |
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| 37 |
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SAVATIER, René. Traité de la
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Droit et de Jurisprudence, 1951. Tomo I. |
| 40 |
SEBASTIÃO, Jurandir. Responsabilidade
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Horizonte: Del Rey, 1998. |
| 41 |
SÉLLOS, Viviane Coêlho de. Responsabilidade
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Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, v. 10, p. 144-162,
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| 42 |
SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. Responsabilidade
Civil do Médico. Revista dos Tribunais, São Paulo, n.674, p. 55-62, dez. 1991. |
| 43 |
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Aspectos
Processuais da Ação de Responsabilidade por Erro Médico. Revista dos
Tribunais, São Paulo, n. 760, p. 40-48, fev. 1999. |
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